商標權本質(zhì)上是商標所有人對特定符號與特定商品之間對應關系的支配權， 而不是對商標符號的支配權。 因此， 侵犯商標權的本質(zhì)并不是對物理標識的歪曲、 篡改或者替換， 而在于切斷商標標識與生產(chǎn)商的聯(lián)系， 欺騙消費者使其發(fā)生混淆和誤認， 盜用商標權人誠實勞動所積累的商譽。 商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務建立聯(lián)系， 并且不斷強化這種聯(lián)系的動態(tài)過程。 換言之， 商標應該是特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系， 而不是商業(yè)標識本身， 沒有天生的商標， 無論如何精巧的設計也不可能使某個標識自動成為商標。 因此， 保護商標就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而建立起來的自身與商標的唯一聯(lián)系，而不是為了保護商業(yè)標識本身。

   根據(jù)商業(yè)標識是否用于商業(yè)活動中， 并對相關公眾起到區(qū)分商品或者來源作用， 可以將商標的使用分為商標性使用和非商標性使用。 其中， 商標性的使用必須具備真實的使用意圖和在真實使用意圖統(tǒng)攝下的實際使用。而所謂的真實使用意圖就是指引導相關公眾知曉商品來源， 從比較法的視角看， 真實的使用意圖一直是判斷商標使用的核心。 不難看出， 根據(jù)這種分類標準， 商標合理使用制度中的指示性使用、 描述性使用、 滑稽模仿等等， 都屬于非商標性使用的范疇。 除了這些典型類型外，商標的非商標性使用還包括如下幾種類型：

   一、封閉環(huán)境下使用

    商標的核心權能表明， 商標侵權的核心在于通過將商標以直接、 明顯的方式展示給消費者從而使消費者對商品生產(chǎn)來源產(chǎn)生混淆。 如果對他人商標的使用是在封閉環(huán)境下或者某種特殊條件下進行的， 客觀上并沒有產(chǎn)生類似的效果， 就不宜認定為商標性使用從而認定為商標侵權。

   例一： 包裝內(nèi)的商品形狀不構成對他人立體商標的侵犯。 在輝瑞公司立體商標案中， 涉案立體商標與被控侵權產(chǎn)品的立體形狀構成近似， 但被控侵權產(chǎn)品系裝在不透明的包裝內(nèi)。 北京市高級人民法院二審認為， 雖然該藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起， 但消費者在購買藥片時并不能據(jù)以識別該藥片的外部形態(tài)， 由于包裝于不透明材料內(nèi)的藥片并不能起到表明來源和生產(chǎn)者的作用， 因此即使其外部形狀與涉案立體商標相近似， 也不會使消費者產(chǎn)生混淆， 故而侵權不成立。 最高人民法院再審肯定了二審法院的看法。

   例二： 電子產(chǎn)品通電狀態(tài)下才有的程序圖標不構成對他人平面商標的侵犯。 在蘋果公司商標案中， 犯罪嫌疑人馬某所生產(chǎn)的手機在處于通電和使用狀態(tài)下， 該手機觸摸屏幕上指代不同功能的按鈕分別用蘋果公司的相應的圖形注冊商標標示， 深圳市寶安區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，馬某的上述對商標的使用， 是作為指示用戶操作智能手機的功能按鈕， 不屬于商標性使用， 因而不構成商標侵權和假冒注冊商標罪。

   二、跨行業(yè)的廣告攀附

   在經(jīng)濟生活中， 存在一種跨行業(yè)的商業(yè)廣告， 這種廣告往往是利用攀附其他領域某種知名商品的知名度， 達到宣傳自己商品的目的。

   例一： CZ-2F運載火箭作為我國載人航天工程神舟系列飛船和天宮一號的運載工具， 為社會公眾所熟知。 因認為寶馬公司未經(jīng)許可， 在《看天下》 雜志上發(fā)布的廣告中使用CZ-2F運載火箭形象， 構成不正當競爭， CZ-2F運載火箭的研制、 生產(chǎn)單位中國運載火箭技術研究院將寶馬公司訴至豐臺法院。 北京市豐臺區(qū)人民法院一審判決寶馬公司立即停止侵權， 賠償運載火箭研究院經(jīng)濟損失和合理支出共計9萬元。

   例二： 2012年， 陜西東方源投資發(fā)展有限公司在《華商報》 上刊登了其推銷店鋪的招租廣告。 為提升人氣， 其在廣告中使用了帶有“ Prada Milano” 商標的女款手提包， 廣告語為“ 全球頂級奢侈品牌進駐， 引領國際奢侈生活潮流； 國際潮牌街，餐飲大食代” 。 廣告刊登后，“ Prada” 商標權人普拉達公司遂以該公司構成商標侵權和不正當競爭為由訴至法院。 西安市中級人民法院認為被告的行為并非在商標意義上使用“ Prada” 商標， 但構成不正當競爭， 判令被告停止侵權并賠償損失。

   上述兩個例子的共同點均表現(xiàn)為被告在非商標意義上未經(jīng)許可使用了他人商標用于商業(yè)活動， 相關法院均認定其構成了不正當競爭。 由此可以得出結論：對他人商標的利用， 即使沒有進行商標意義上的利用， 也可能構成不正當競爭。 上述兩個案例中， 被控侵權人在商業(yè)廣告中均使用了他人注冊商標， 但其與權利人主張的商品并非同一種商品， 且該種使用行為不具有識別功能， 不會使消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認， 不構成侵害商標權的行為。 但被控侵權人為獲取市場競爭優(yōu)勢及交易機會，未經(jīng)許可在其商業(yè)廣告中使用他人的注冊商標， 非法攀附和利用了商標及字號的聲譽， 損害了商標權人的合法權益， 擾亂了正常的競爭秩序， 構成不正當競爭行為。 這種行為， 實質(zhì)上是以不支付對價的方式不合理地獲取、 利用他人為建立商標聲譽而付出的經(jīng)濟投入， 并不能豁免自己的法律責任。

   三、附帶性使用

   所謂附帶性使用， 是指在日常生活中為了說明或者描述某種現(xiàn)象， 而不可避免地使用他人商標， 并且這種對商標的使用不會引起相關消費者的混淆， 較為典型的方式包括在字典中的附帶使用、 在新聞中的附帶使用、 公務活動中的附帶使用以及在課堂教學和科研中的附帶使用等等。 除了這些典型類型外， 商標的附帶性非商標使用還包括如下幾種類型：

   1、 模型產(chǎn)品上的使用

   很多玩具廠商或者模型廠商， 會推出基于真實商品而設計制造的商品， 為求逼真， 這些商品不可避免會帶有真實商品上所附著的商標， 由于比例相差明顯， 相關的消費者一般不會認為模型上所附著的真實商品的商標是模型的真正來源， 因此， 這種使用應當視為一種附帶性的非商標性使用。 正如歐共體法院法官在德國OPEL案判決中所表述的那樣， 忠實地按照原型車制造模型車在德國已經(jīng)有100多年的歷史， 具有普通認知的玩具產(chǎn)品消費者早已習慣接受以實物車為模型的縮微模型， 消費者一般不會將真車生產(chǎn)企業(yè)與模型車上的生產(chǎn)企業(yè)相互聯(lián)系， 而只會認為模型車對真車商標的使用是一種忠誠的復制和模仿， 因而真車商標的本質(zhì)功能并未受到實質(zhì)影響，這種行為不構成商標侵權。
 
   2、 影視作品中的使用

   事實上， 對他人商標進行非商標意義上的使用， 在現(xiàn)實中還存在另一類典型情形， 即在影視作品中作為道具或者背景使用。那么， 這種使用是否涉嫌不正當競爭呢？ 一般而言， 影視作品中對社會生活的表現(xiàn)本質(zhì)上屬于言論自由的范疇， 在沒有商業(yè)競爭（植入廣告、 比較廣告）的背景下， 劇組創(chuàng)作為了劇情需要在作品中出現(xiàn)商標（如為了表現(xiàn)主角生活檔次較高， 出現(xiàn)奔馳牌轎車和LV牌手包等） ， 都與現(xiàn)實生活邏輯一致， 符合公眾認知， 應當認為屬于言論自由的范疇而歸于合理使用。 可以想象， 如果對這種行為也予以禁止， 將會極大限縮影視作品的創(chuàng)作自由度和表現(xiàn)力， 觀眾將會看到一擲千金的主人公卻駕駛著廠家不明商標模糊的汽車， 使用著檔次不詳品牌不詳?shù)氖职?nbsp;從而無法體現(xiàn)劇情的說服力并影響到觀劇效果。 值得注意的是， 即使是為了劇情需要， 但當有可能出現(xiàn)對所涉品牌商品的不利影響時， 即使沒有商業(yè)性因素， 導演也不能隨意使用他人商標尤其是他人馳名商標。例如， 導演在安排女主角被人在巧克力中投毒致死的情節(jié)中， 如果未經(jīng)許可使用了“ 德芙” 商標并予以特寫， 可能構成對其的“ 丑化” ； 導演在劇中在收入水平較低的人群中為其大量配置“ GUCCI” 牌手包， 可能構成對該品牌的“ 淡化” ， 等等。