新聞來源：中國工商報

　  近日，發(fā)生在中科聯(lián)社研究院與京東世紀(jì)貿(mào)易公司、京東叁佰陸拾度公司（以下統(tǒng)稱京東公司）之間有關(guān)京東小金庫的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟引起社會關(guān)注。北京市朝陽區(qū)人民法院一審認(rèn)定被告京東公司使用京東小金庫標(biāo)識的行為不侵犯原告中科聯(lián)社研究院的小金庫商標(biāo)權(quán)，判決駁回原告的訴訟請求。

　　實(shí)際上，同中科聯(lián)社研究院與京東公司商標(biāo)權(quán)糾紛官司相似的案件在日常生活中并不少見，我們經(jīng)常會遇到某人或某公司因在自己提供的商品或服務(wù)上使用與他人注冊商標(biāo)相同的文字而惹訴上身的情形。但值得注意的是，在上述同一類型案件中，被告在訴訟中有勝有負(fù)。例如，使用了滴滴注冊商標(biāo)文字的滴滴打車服務(wù)被法院判決不侵權(quán)，而使用了立白注冊商標(biāo)文字的haolibai好立白洗衣液就被法院認(rèn)定為侵權(quán)商品。那么，其中的玄機(jī)和奧妙是什么？筆者在此談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

　　根據(jù)法律規(guī)定，判斷商標(biāo)性使用的標(biāo)識是否侵犯另一注冊商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩點(diǎn)：一是判斷注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)類別是否與被控侵權(quán)標(biāo)識使用的商品或服務(wù)相同或類似，假如兩者既不相同也不近似，即可認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)（馳名商標(biāo)跨類別保護(hù)情況除外）；二是在兩者使用商品或服務(wù)構(gòu)成相同或類似后，需要進(jìn)一步判斷兩個商標(biāo)本身是否相同或近似，以及是否存在混淆的可能性，從而判斷侵權(quán)與否。

　　在“京東小金庫”案件中，中科聯(lián)社研究院的第9787284號小金庫xiaojinku漢字、拼音及圖形組合商標(biāo)注冊在第35類，核定使用服務(wù)項(xiàng)目包括為消費(fèi)者提供商業(yè)信息和建議（消費(fèi)者建議機(jī)構(gòu)）、貨物展出、數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告、樣品散發(fā)、工商管理輔助等；第12360768號小金庫文字商標(biāo)也注冊在第35類，核定使用服務(wù)項(xiàng)目包括進(jìn)出口代理、表演藝術(shù)家經(jīng)紀(jì)、商業(yè)企業(yè)遷移、開發(fā)票、特許經(jīng)營的商業(yè)管理等。上述兩個商標(biāo)的注冊類別與京東小金庫標(biāo)識使用的金融理財(cái)服務(wù)類別明顯不同，因此不符合一般商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，可以直接認(rèn)定“京東小金庫”不侵權(quán)。

　　不過需要注意的是，中科聯(lián)社研究院的第12071358號積金匯小金庫文字商標(biāo)注冊在第36類，其核定使用的服務(wù)項(xiàng)目包括保險、發(fā)行有價證券、共有基金、公積金服務(wù)、經(jīng)紀(jì)、擔(dān)保、募集慈善基金等，這與京東小金庫標(biāo)識使用的金融理財(cái)服務(wù)在類別上是構(gòu)成近似的。那么，此時就需要判斷二者本身是否構(gòu)成近似并產(chǎn)生混淆。

　　事實(shí)上，積金匯小金庫商標(biāo)很難被認(rèn)定為與京東小金庫標(biāo)識構(gòu)成近似。理由是：“小金庫”一詞不僅是一個通用詞，而且具有與資金相聯(lián)系的通用含義（或第一含義），這導(dǎo)致該商標(biāo)的顯著性只能體現(xiàn)在“積金匯”這個臆造詞上。換言之，假如僅僅以“小金庫”3個字注冊指定使用在金融服務(wù)上的商標(biāo)，極有可能因缺乏顯著性而不被核準(zhǔn)。因此，積金匯小金庫商標(biāo)與京東小金庫標(biāo)識的識別性實(shí)際上均不源于“小金庫”一詞，而是源于“積金匯”和“京東”兩個詞。正是基于此，朝陽區(qū)法院一審認(rèn)定京東小金庫不侵犯積金匯小金庫商標(biāo)權(quán)。

　　由此，我們可以看出，判斷在同類商品或服務(wù)上使用他人商標(biāo)文字是否侵權(quán)的關(guān)鍵，就是該商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱，雖然在此種類型的侵權(quán)判斷中，兩個商標(biāo)各自的使用情況、知名度等因素也需根據(jù)案件事實(shí)一并考慮。顯著性是商標(biāo)必備的基本屬性，缺乏顯著性的商標(biāo)是不得注冊的。同時，獲得注冊的商標(biāo)也存在顯著性強(qiáng)弱的區(qū)別，而這種區(qū)別會給判斷商標(biāo)是否被侵權(quán)帶來很大影響。

　　按照判斷商標(biāo)近似的一般規(guī)則，以“××（他人）商標(biāo)文字”或“（他人）商標(biāo)文字××”的方式使用他人商標(biāo)的，構(gòu)成商標(biāo)近似。例如，在冰箱上使用東風(fēng)海爾或海爾大地等商標(biāo)會侵犯注冊在冰箱上的海爾商標(biāo)，但即便小金庫是注冊在金融理財(cái)服務(wù)上的商標(biāo)（現(xiàn)實(shí)中這一事實(shí)不存在），使用京東小金庫標(biāo)識也不會被認(rèn)定為侵犯小金庫商標(biāo)權(quán)，因?yàn)樵撋虡?biāo)在金融理財(cái)服務(wù)上顯著性極弱，本身不具有商標(biāo)的區(qū)分功能。

　　那么，在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)如何理解和把握商標(biāo)的顯著性呢？筆者認(rèn)為其中有兩個層次的要點(diǎn)。

　　第一個層次是標(biāo)識本身的顯著性。例如，獨(dú)創(chuàng)性圖案或臆造詞比常見圖案或通用詞具有更強(qiáng)的顯著性，此類標(biāo)識作為商標(biāo)注冊在任何商品或服務(wù)上都具有強(qiáng)顯著性。對于這樣的商標(biāo)，他人在相同或類似商品服務(wù)上使用“××商標(biāo)文字”或“商標(biāo)文字××”的行為是侵權(quán)的。

　　第二個層次是商標(biāo)針對指定商品或服務(wù)時所具有的顯著性。例如，“蘋果”二字注冊在“果汁”上不具有顯著性，但注冊在“計(jì)算機(jī)”上則有很強(qiáng)的顯著性；“小米”二字注冊在金融服務(wù)上也具有很強(qiáng)的顯著性。對于此類商標(biāo)，在相同或類似商品或服務(wù)上使用“××（他人）商標(biāo)文字”或“（他人）商標(biāo)文字××”的行為也會被認(rèn)定為侵權(quán)。例如，“小米e貸”字樣使用在金融服務(wù)上會與同類服務(wù)上的小米商標(biāo)沖突。相反，某些在其指定商品或服務(wù)上顯著性弱的商標(biāo)，即使被他人使用也難以認(rèn)定被侵權(quán)。

　　通過上述分析，我們可以得到的啟示是：在規(guī)劃和申請商標(biāo)時，要重視對商標(biāo)顯著性的考量和取舍。顯著性弱的商標(biāo)，在申請過程中有不被核準(zhǔn)的風(fēng)險。前不久法院判決不予核準(zhǔn)的創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司的微信商標(biāo)申請，就是因?yàn)槠湓谥付ǚ?wù)上沒有顯著性。

　　更值得注意的是，一些顯著性弱的商標(biāo)，尤其是一些具有美好寓意的詞，在阻止他人對相同文字的合理使用時往往力不從心。前述案件中的中科聯(lián)社研究院曾以自己在洗發(fā)液等商品上注冊的無懈可擊wuxiekeji商標(biāo)，指控聯(lián)合利華（中國）有限公司的洗發(fā)液為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品。法院在判決中認(rèn)定，被告對“無懈可擊”文字的使用，屬于對該詞固有含義的使用而非商標(biāo)性使用，不構(gòu)成侵權(quán)。雖然某些顯著性弱的商標(biāo)，可以通過長期使用而獲得更強(qiáng)的顯著性，但這并不意味著在區(qū)分商標(biāo)權(quán)利人和他人權(quán)利范圍時，這種先天顯著性弱的商標(biāo)就沒有缺陷了。

　　另外，關(guān)于商標(biāo)顯著性的問題，還有一種相反的情況，就是已經(jīng)具有顯著性的商標(biāo)也可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)而導(dǎo)致顯著性減弱甚至喪失，這就是商標(biāo)的通用名稱化。此種案例也不勝枚舉。

　　因此，商標(biāo)的顯著性問題不僅是規(guī)劃和申請商標(biāo)時需要重點(diǎn)考量的因素，也是使用商標(biāo)時需要關(guān)注和考慮的問題。