新聞來源：中國工商報

　　在混淆的類型上，可以分為同種商業(yè)標識的混淆和異種商業(yè)標識的混淆。在異種商業(yè)標識的混淆中，商標和商號這兩種標識因歷史悠久、功能顯著而成為競相模仿的首要目標。相比較，商號的組成要素(文字)單一，被模仿成他種商業(yè)標識的“潛力”不及商標。換言之，商標被移作他種標識的輻射范圍比商號更大，可以表現(xiàn)為將他人的商標申請為企業(yè)名稱中的字號、域名，或用作商品名稱、包裝、裝潢等。

　　《反不正當競爭法修訂草案(送審稿)》在第五條用兩款規(guī)范了可能出現(xiàn)混淆的情況。但是，它們共同的局限是只規(guī)定了單一的關系指向，即商標被用作商號、商號被用作商標。由此產(chǎn)生的問題是，將商標用作他種商業(yè)標識，如商品名稱、裝潢等，造成或可能造成誤認的，如何認定?商號被用作域名、關鍵詞等，如何認定?限于篇幅，筆者在本文中只討論前一種情況。

　　最高人民法院2002年發(fā)布實施的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》最早涉及商標被用作其他商業(yè)標識問題。該解釋列舉了兩種情形：(1)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用；(2)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務。這兩種行為均被定性為商標侵權行為。

　　但是，這種情況在2013年修訂《商標法》后發(fā)生了分化。根據(jù)《商標法》第五十八條的規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為。另外，2014年頒布施行的《商標法實施條例》第七十六條也明確規(guī)定了商標與名稱和裝潢的關系性質(zhì)：在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于第五十七條規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為。

　　由此，將商標用作其他商業(yè)標識的行為便呈現(xiàn)“二水分流”的景象：注冊商標被用作商號的行為，構成注冊商標的不正當競爭行為；注冊商標被用作商品名稱、裝潢、域名，構成商標侵權行為。

　　需要追問的是，什么原因使得“商標—商號”關系脫離了原有的苑囿?或者有什么理由可以使得將注冊商標用作域名、商品名稱、裝潢等有商標侵權的屬性?

　　一般而言，判斷是否構成商標侵權要考查兩層關系：商標相同或近似，及商標附著的商品相同或類似。如果僅商標相同或近似，而各自附著使用的商品不相同、不類似，通常不構成商標侵權。概而言之，商標侵權應在“相同或近似”條件下具備雙重對應關系：商標―商標(相同或近似，下同)；商品―商品，即要求“形”(即標識之形)的對應和“類”(產(chǎn)品之類)的對應。這是一個判斷商標侵權的基本原則。

　　法律對馳名商標給予的特殊保護，也只是跨“類”的保護，在“形”上仍需符合上述對應關系。馳名商標的反淡化措施同樣是在“商標―商標”關系內(nèi)發(fā)生的爭議?！蛾P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定就是建立在這個基礎上：“復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”，由此確認為構成馳名商標侵權應該是合理的。

　　可以得出，商標侵權認定的機理在于，法律所維護的商標專有權是以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。其中，“形”的對應是核心條件，“類”的對應是輔助條件。

　　若既非屬于雙重對應關系，也不符合特殊條件下的單一對應關系，就超出了商標專有權控制的范圍，自然得不到《商標法》的保護。這樣，將他人的商標作他種商業(yè)標識使用，背反“雙重對應”或“單一對應”，應該溢出商標專有權的控制范圍。

　　如將文字型的注冊商標用作商號，不僅“形”不同——商標和商號是兩種不同性質(zhì)的商業(yè)標識；“類”也不同：商標是用以區(qū)別商品的符號，商號是用以區(qū)別企業(yè)的符號。因違反“雙重對應”原則，這種使用不應構成商標侵權。但是，因商標具有很強的流動性，這種使用有可能使人誤以為兩者之間有某種連帶關系，尤其是注冊商標或非注冊馳名商標具有較大名氣時，兩者間的關聯(lián)就更強，可能導致購買者發(fā)生混淆，構成使用他人注冊商標的不正當競爭行為。本質(zhì)上，這種混淆是一種搭借他人商業(yè)信譽的違反誠信原則的行為，而不是出于對知識產(chǎn)權的不尊重。

　　推而廣之，將他人商標用作商品的名稱、包裝、裝潢、域名等，如果導致或可能導致市場混淆，均應該構成商標不正當競爭行為，而不是商標侵權行為。正如我國臺灣學者指出的：“刁頑之徒輒以詭秘欺詐之手段剽取他人商業(yè)信譽，非僅及于商標本身，亦且擴張至商品之包裝、容器、色彩、標簽以及廣告等等，誠非一般商標所能克服厥盡，必有賴于反不正當競爭法始能收其宏效?！?br/>
　　《反不正當競爭法修訂草案(送審稿)》中，接續(xù)了《商標法》第五十八條的規(guī)定，列明將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，導致市場混淆的情形。但是，這也相當于固化了上述“分流”的結構，沒有理由將商標被用作商品名稱、裝潢等行為與商標被用作商號的行為隔離開來，分而治之。

　　理論上，對于《商標法》和《反不正當競爭法》的關系有多種認識。其中一種普遍性的認識，就是認為《反不正當競爭法》相對于《商標法》是兜底關系。如果按照此種關系梳理，商標被用作商品名稱、裝潢等行為屬于兜底性的不正當競爭行為。另一種認識是，《商標法》和《反不正當競爭法》具有競合性，由于保護的法益不同，不能將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱、商品裝潢、域名等使用情形作為轉(zhuǎn)致關系，進而統(tǒng)統(tǒng)交由《商標法》來處理。所以，不管是兜底關系還是競合關系，將商標用作他種商業(yè)標識在條件具備的前提下，都應該構成不正當競爭行為。

　　按照這種分析思路，應該擴大非同種商業(yè)標識混淆的范圍。建議把“送審稿”第五條第(三)項修改為：將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號、商品名稱、裝潢、域名等使用，導致市場混淆的。