懲罰性賠償和傳統(tǒng)民法上的補償性賠償、填平性賠償不同，其賠償數(shù)額高于被侵權人實際損害的數(shù)額?！杜＝蚍纱筠o典》將懲罰性賠償定義為“懲罰性賠償是對補償性損害賠償加以補充的一種重要的損害賠償方式，是針對被告蓄意的、嚴重的或者野蠻的侵權行為，法官或者陪審團進行的否定性評價。[1]”由此可見，補償性賠償是原則，懲罰性賠償是例外，是對填平性賠償?shù)难a充。自2013年《商標法》修法以來，知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度逐步完善。2021年3月3日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?/span>（下稱《懲罰性賠償解釋》）?！稇土P性賠償解釋》明確了適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件和客觀要件，并分別列舉了主觀要件、客觀要件的考量因素及具體表現(xiàn)形式。然而，《懲罰性賠償解釋》并未細化規(guī)定懲罰性賠償計算方法。

在知識產(chǎn)權司法實踐中，知識產(chǎn)權律師也往往重視懲罰性賠償?shù)摹岸ㄐ浴?，輕視了損失賠償額的“定量”。殊不知，經(jīng)濟損失相關證據(jù)和懲罰性賠償計算方法的缺位，將直接導致懲罰性賠償?shù)貌坏椒ㄔ旱闹С帧?/span>

一般而言，懲罰性賠償計算方法遵循以下公式：

懲罰賠償額=基數(shù)×倍數(shù)

其中，基數(shù)的計算以權利人的補償性賠償額中的實際損失為準；倍數(shù)的計算需綜合考量各種因素，往往難以確定。

一、懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)計算方法

1、法律規(guī)定

《商標法》、《反不正當競爭法》和《種子法》明確規(guī)定了基數(shù)計算方法的先后使用順序，即先按照實際損失確定，難以確定的按照侵權獲利確定。

《著作權法》和《專利法》對基數(shù)的計算方法未規(guī)定先后使用順序，即按照實際損失或者侵權獲利確定，上述兩者都難以確定的，《著作權法》參照權利使用費推定，《專利法》參照許可費推定。

各部法律關于懲罰性賠償計算基數(shù)（補償性賠償額）使用先后順序的規(guī)定比較如下表：

2、案例分析

知識產(chǎn)權懲罰性賠償計算基數(shù)應該以權利人的實際損失/侵權獲利為準，以權利使用費的合理倍數(shù)為參照，然而，計算基數(shù)往往會因為相關證據(jù)問題難以確定?！稇土P性賠償解釋》的第五條進一步明確了舉證妨礙制度在知識產(chǎn)權懲罰性賠償計算基數(shù)方面的適用，人民法院依法責令被告提供其掌握的與侵權行為相關的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據(jù)確定懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)。構成民事訴訟法第一百一十一條規(guī)定情形的，依法追究法律責任。

最高院于2021年3月15日發(fā)布的《侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐罚ㄏ路Q“典型案例”），典型案例中列出的六個案件中懲罰性賠償計算基數(shù)的計算方法如下表所示：

典型案例列出的六個案件中，僅有一個案例采用參照商標許可使用費合理倍數(shù)確定計算基數(shù)。歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案中，原告提供了《商標授權許可協(xié)議》、《歐普照明發(fā)貨托運單》、銀行轉(zhuǎn)賬憑證以及“OPPLE歐普照明”商標授權店鋪的現(xiàn)場照片等證據(jù)，法院認為，上述證據(jù)結合涉案商標具有較高的知名度，已經(jīng)達到了高度蓋然性的證據(jù)標準。

典型案例列出的六個案件中，僅有一個案例采用實際損失標準確定計算基數(shù)。阿迪達斯公司與阮國強等侵害商標權糾紛案中，一審法院適用法定賠償方式確定20萬元的損害賠償數(shù)額（含合理費用），二審法院則認為原告實際損失并未達到“難以確定”的標準，利用查明的事實，巧妙推測出原告的實際損失。

典型案例列出的六個案件中，有四個案例采用侵權獲利標準確定計算基礎。司法實踐中的諸多情況下，專利權人的實際損失較難確定，這時就只能推定侵權人的侵權利潤作為專利損失賠償額。侵權人因侵權所獲得的利益可以根據(jù)該侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。關于侵權獲利之“利”是營業(yè)利潤（毛利潤）、純利潤還是邊際利潤，各地法院存在爭議。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。[2]

二、懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算方法

1、法律規(guī)定

《懲罰性賠償解釋》第六條規(guī)定人民法院依法確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節(jié)嚴重程度等因素。

因同一侵權行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。

顯然，《懲罰性賠償解釋》僅規(guī)定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算的考慮因素，并未給出具體的計算方法。法院需要運用自由裁量權根據(jù)個案具體情況綜合判定。因此，研習總結判例對懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算方法探究具有重要意義。需要特別關注的是《懲罰性賠償解釋》第六條第二款的規(guī)定，懲罰性賠償在民事糾紛領域獨立適用，并不遵循“一事不再懲罰”。相反，已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢的行為人仍然侵害知識產(chǎn)權的事實可以用來證明侵權人具有主觀惡意。在廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案中，雖然侵權人已經(jīng)在關聯(lián)刑事案件中被處以罰金，但是最高院仍然頂格適用5倍懲罰性賠償。

2、案例分析

典型案例中列出的六個案件中懲罰性賠償倍數(shù)的計算方法如下表所示：

由上表可知，典型案例中列出的六個案例中有五個案例將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定為2-3倍。在廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案，一審法院也將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定為2.5倍。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定頗具“中庸之道”。造成這一現(xiàn)象的原因在于，懲罰性賠償倍數(shù)確定是一個非常復雜的問題，很難被量化。既然懲罰性賠償倍數(shù)難以量化，很多原告直接主張5倍懲罰性賠償，這無疑是將難題推給法官裁量。如案件滿足了懲罰性賠償?shù)倪m用條件，知識產(chǎn)權律師應當考慮諸多因素，參照相關判例充分說理后給出一個合理的倍數(shù)。這些因素主要包括：

1、行為人的主觀狀態(tài)；

2、侵權的情節(jié)；

3、損害后果以及侵權人的獲利；

4、知識產(chǎn)權市場價值，如知名度、合理的許可費、侵權對整體產(chǎn)品市場的影響；

5、侵權人的償付能力和判處的金額對侵權未來可能發(fā)生的影響。

懲罰性賠償?shù)牧砍呱夏壳皟H僅出現(xiàn)了最大刻度“5倍”，中間刻度“2倍”和“3倍”。其它的尺度并未出現(xiàn)在典型案例中。鑒于各個典型案例之間差異較大，最大刻度、中間刻度并不能得出情節(jié)嚴重程度和懲罰性賠償倍數(shù)的對應關系。如何把握情節(jié)嚴重程度和倍數(shù)的對應關系尤待更多典型案例出現(xiàn)。

三、結  語

全面落實懲罰性賠償對于知識產(chǎn)權司法實踐具有重大意義，知識產(chǎn)權案件懲罰性賠償基數(shù)計算方法已經(jīng)由相關立法和典型案例加以明確。懲罰性賠償倍數(shù)計算方法尤待細化標準?，F(xiàn)階段，知識產(chǎn)權律師只能參照相關判例，充分考慮各個因素后推算出懲罰性賠償倍數(shù)，然后依據(jù)懲罰賠償額=基數(shù)×倍數(shù)，給出懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/span>

注釋：

[1] 《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版，第406頁

[2] 北京高級人民法院《關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省?/span>