隨著2000年單機(jī)游戲開始沒落，網(wǎng)絡(luò)游戲開始興起，這意味著網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)代正式拉開了序幕。這十八年的時(shí)間里，網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)入了一個(gè)高速發(fā)展階段，近幾年網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)更是進(jìn)入了大爆發(fā)時(shí)期，無論是整個(gè)游戲行業(yè)的市場(chǎng)規(guī)模、還是用戶規(guī)模和銷售收入，都得到了持續(xù)的大量增長。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年中國游戲市場(chǎng)實(shí)際銷售收入達(dá)到人民幣2036.1億元，同比增長23.0%，中國游戲用戶規(guī)模達(dá)到5.83億人，同比增長3.1%。

經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展總是伴隨著各種糾紛的出現(xiàn)，隨著行業(yè)的高速迅猛發(fā)展，隨之產(chǎn)生的爭(zhēng)議糾紛的數(shù)量也日益增多，特別是在一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為核心資產(chǎn)的行業(yè)，與此相關(guān)的爭(zhēng)議幾乎每天都在發(fā)生，每個(gè)擁有原創(chuàng)產(chǎn)品或者相應(yīng)知識(shí)權(quán)利的游戲公司都在試圖通過各種方式保護(hù)自己的合法權(quán)益。

我們分析了308件訴訟案件提起訴訟的原告，可以發(fā)現(xiàn)提起訴訟案件數(shù)量在10件以上的公司有6個(gè)，這6個(gè)公司提起訴訟案件的總數(shù)為185件，占到全部統(tǒng)計(jì)訴訟案件的60%。

其中提起案件數(shù)量最多的公司為大宇資訊集團(tuán)-軟星科技有限公司（以下簡稱“大宇軟星”），提起訴訟案件數(shù)量為54件；其次為游戲天堂電子科技（北京）有限公司（以下簡稱“游戲天堂”），提起訴訟案件的數(shù)量為 44件；廣東原創(chuàng)動(dòng)力文化傳播有限公司（以下簡稱“原創(chuàng)動(dòng)力”）提起訴訟案件的數(shù)量為29件；上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱“玄霆”）提起訴訟案件10件；騰訊]和網(wǎng)易分別提起了28件和11件訴訟案件。

具體分布圖示情況如下：

從上述提起訴訟的公司可以看出，某種程度上，所發(fā)生的訴訟案件數(shù)量與該公司所擁有權(quán)屬的產(chǎn)品所受歡迎程度或者說知名度是成正比的。比如大宇軟星是“仙劍奇?zhèn)b傳”系列游戲的著作權(quán)利主體、游戲天堂擁有“三國群英傳”系列游戲的授權(quán)，原創(chuàng)動(dòng)力擁有眾所周知的“喜羊羊與灰太狼”等動(dòng)漫作品，而玄霆擁有起點(diǎn)中文網(wǎng)大量的知名小說的相關(guān)權(quán)利，更不用說騰訊與網(wǎng)易可以算是國內(nèi)游戲行業(yè)內(nèi)分別占游戲市場(chǎng)行業(yè)第一和第二份額的公司，擁有多款優(yōu)秀游戲產(chǎn)品的著作權(quán)或者代理權(quán)。所以這些公司所提起的維權(quán)訴訟案件的數(shù)量占比較高也是意料和情理之中的事情。

我們對(duì)導(dǎo)致這308件案件發(fā)生的原因進(jìn)行了分析，并將其所主張的侵權(quán)事由進(jìn)行了分析，可以發(fā)現(xiàn)被主張侵權(quán)的事由主要集中在以下幾個(gè)方面：

1、直接提供他人游戲軟件

在這308件案件中，直接提供他人游戲軟件這一侵權(quán)類型的案件數(shù)量高達(dá)115件，占全部案件的37%。

這種侵權(quán)行為大多數(shù)發(fā)生在游戲軟件需要付費(fèi)購買或者下載的情形下，比如《仙劍奇?zhèn)b傳》等單機(jī)版游戲，侵權(quán)主體也多數(shù)為網(wǎng)吧或者提供游戲下載服務(wù)的網(wǎng)站。

這類案件侵權(quán)事實(shí)相對(duì)較為簡單，法院判賠數(shù)額也相對(duì)較低，基本上判決的賠償數(shù)額均在人民幣1萬元以下。

此類案件的高發(fā)期在2012年至2014年之間，目前隨著網(wǎng)絡(luò)游戲提供和下載方式的改變，此類型的案件數(shù)量也日益稀少。

2、名稱侵權(quán)

名稱侵權(quán)的案件數(shù)量75件。此處名稱侵權(quán)的案件包括兩種類型，一種是使用與他人游戲、小說或其他作品名稱相同或相似的字樣作為游戲名稱，此類型的案件有55件，一種是使用他人的游戲、小說或其他作品的名稱作為搜索推廣的關(guān)鍵字，此類型的案件數(shù)量為20件。名稱侵權(quán)的案件占全部案件的24%。

在直接使用他人名稱作為自己產(chǎn)品侵權(quán)的案件中，大部分的情況下是被侵權(quán)方已經(jīng)將自己需要保護(hù)的游戲名稱申請(qǐng)了商標(biāo)，目前在行業(yè)內(nèi)的通行普遍做法是申請(qǐng)游戲名稱在9、41類等游戲相關(guān)類目的商標(biāo)，然后主張商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)于使用與他人商標(biāo)相同或相近名稱作為產(chǎn)品名稱的行為，在目前匯總統(tǒng)計(jì)的55個(gè)案件判決中，普遍認(rèn)為該種使用方式構(gòu)成商標(biāo)性使用。但是如果將他人商標(biāo)并非作為游戲名稱使用，比如說在其中一個(gè)案例，侵權(quán)方將他人的商標(biāo)作為服務(wù)器的名稱，在此案中被法院認(rèn)定該使用方式不屬于商標(biāo)性的使用，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

當(dāng)然，也發(fā)生了多件在沒有商標(biāo)的情況下，但是被他人使用游戲的名稱搭便車的情況。在此種情況下，被侵權(quán)方如果可以舉證證明其產(chǎn)品的知名度，可以主張其名稱屬于知名商品特有的名稱，通過不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這一案由來尋求法院的保護(hù)，在我們的統(tǒng)計(jì)中，有4件案件在沒有商標(biāo)的情況下，被法院認(rèn)定該侵權(quán)名稱的使用構(gòu)成侵犯知名商品特有的名稱予以支持。

除了直接使用他人的名稱作為自己的產(chǎn)品名稱，還有大量的并未直接作為產(chǎn)品名稱，但是在搜索時(shí)進(jìn)行關(guān)鍵詞推廣的行為，對(duì)于這種情形，法院認(rèn)定此種推廣行為在主觀上具有將其選定的他人關(guān)鍵詞作為區(qū)別、指示其推廣的商品來源的目的，屬于商標(biāo)性的使用，會(huì)構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

3游戲內(nèi)容侵權(quán)

游戲內(nèi)容侵權(quán)指大量抄襲使用他人的代碼、美術(shù)資源、玩法、數(shù)值、規(guī)則設(shè)定等各方面抄襲游戲內(nèi)容的情形，近幾年此種類型的侵權(quán)行為已經(jīng)成為行業(yè)內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注的案件類型。

目前統(tǒng)計(jì)到游戲內(nèi)容侵權(quán)的案件總數(shù)為31件，其中涉及到代碼抄襲的案件10件，美術(shù)資源抄襲的案件12件，美術(shù)、玩法、設(shè)定、規(guī)則等多種因素排列組合綜合侵權(quán)的案件9件，合計(jì)占全部案件的10%。

此類案件是近幾年出現(xiàn)較多的新型的案件，由于大部分的產(chǎn)品抄襲并非直接的全盤使用，而是經(jīng)過某種修改后的使用，因此導(dǎo)致這類型的案件舉證難度大，證明困難，法律事實(shí)比較復(fù)雜，成本比較高，因此此種案件的維權(quán)主體在提起訴訟時(shí)會(huì)相對(duì)而言較為謹(jǐn)慎。

比如在代碼侵權(quán)的案件中，代碼侵權(quán)大部分發(fā)生在員工離職后到新的公司開發(fā)新的產(chǎn)品時(shí)，但由于源代碼的加密保護(hù)問題，因此很難獲取到侵權(quán)方的代碼，這樣給維權(quán)主體會(huì)造成一定的困難，而代碼是否抄襲的認(rèn)定又需要一定的專業(yè)知識(shí)，對(duì)于審理法官來說具有較大的難度，所以此類案件中，基本上都會(huì)需要涉及第三方鑒定機(jī)構(gòu)的結(jié)論，來判斷是否存在實(shí)質(zhì)性相似。

而在美術(shù)、規(guī)則等內(nèi)容的抄襲案件中，美術(shù) UI的布局、游戲的規(guī)則、數(shù)值等方面經(jīng)常面臨著是否具有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，屬于法律保護(hù)的作品等重大的挑戰(zhàn)。對(duì)此，不同的司法案件也有不同的結(jié)論，但是一個(gè)普遍的原則是，如果權(quán)屬方能證明上述美術(shù)UI的布局、游戲的規(guī)則、數(shù)值、玩法任務(wù)或者設(shè)定的排列組合等內(nèi)容具備足夠的獨(dú)創(chuàng)性，司法實(shí)踐中將予以保護(hù)。

比如在2018年3月30日才一審判決的蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司與成都天象互動(dòng)科技有限公司、被告北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案[7]中，法院認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲的整體運(yùn)行畫面是其整體作品的表現(xiàn)形態(tài)，《太極熊貓》游戲運(yùn)行動(dòng)態(tài)畫面整體構(gòu)成《著作權(quán)法》第三條第(六)項(xiàng)規(guī)定的類電影作品?！短珮O熊貓》游戲主張權(quán)利的游戲玩法規(guī)則之特定呈現(xiàn)方式，可以認(rèn)定為其獨(dú)創(chuàng)，產(chǎn)生著作權(quán)?！痘ㄇЧ恰酚螒蛟谟螒蛲娣ㄒ?guī)則的特定呈現(xiàn)方式及其選擇、安排、組合上整體利用了《太極熊貓》游戲的基本表達(dá)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行美術(shù)、音樂、動(dòng)畫、文字等一定內(nèi)容的再創(chuàng)作，侵害了《太極熊貓》游戲的著作權(quán)改編權(quán)，認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)成立，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3000萬元。

但是值得說明的一點(diǎn)是，目前提起的這31件案件中，包含了在整個(gè)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中侵權(quán)賠償數(shù)額最高的幾件案件，上述各種大量的抄襲和侵權(quán)行為，一旦被法院認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)成立，在賠償數(shù)額方面一般會(huì)相比較其他侵權(quán)案件大為提高。而現(xiàn)在在司法實(shí)踐的案例中，法院也在逐步給予了較大保護(hù)的空間，特別是在游戲畫面、規(guī)則等方面的認(rèn)定，都有了新的突破，因此我們也可以借此推斷，在此種司法實(shí)踐的趨勢(shì)下，維權(quán)主體對(duì)侵權(quán)行為的包容尺度會(huì)日漸降低，此類型的案件數(shù)量將有一個(gè)大的增長。

4對(duì)外宣傳侵權(quán)

對(duì)外宣傳侵權(quán)是在游戲產(chǎn)品的推廣、宣傳中，使用其他產(chǎn)品的名稱、人物形象的圖片、小說的劇情內(nèi)容等侵權(quán)情形，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，此類型的案件數(shù)量為10件，占全部案件的2.5%。

在買量投放盛行的情況下，比較容易發(fā)生此種類型的侵權(quán)行為，很多推廣買量的渠道為了導(dǎo)量，在推廣過程中頻繁使用其他游戲產(chǎn)品的名稱或者人物美術(shù)形象來吸引用戶，此種模式下，由此產(chǎn)生的糾紛數(shù)量已經(jīng)十分巨大，但是對(duì)于此類的侵權(quán)行為，由于周期短且侵權(quán)數(shù)量較少，目前還較多的采用發(fā)函等方式來進(jìn)行維權(quán)，但是在侵權(quán)行為增多的情況下，不可避免的會(huì)導(dǎo)致上升到訴訟維權(quán)的案件數(shù)量增多。

5動(dòng)漫作品、小說、電影改編成游戲侵權(quán)

此次大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中，動(dòng)漫作品改編成游戲侵權(quán)的情形集中在使用動(dòng)漫作品的美術(shù)形象創(chuàng)作為小游戲，涉及該類型的案件數(shù)量一共為49件，在權(quán)利人能夠證明相應(yīng)美術(shù)形象權(quán)屬的情況下，法院認(rèn)定未經(jīng)授權(quán)使用他人享有著作權(quán)的作品，構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

小說、電影改編游戲侵權(quán)的案件一共為9件，主要是指使用小說的人物名稱、設(shè)定或者劇情內(nèi)容。此類案件中比較有代表性的是改編自金庸小說的游戲，主要是用金庸小說的人物名稱、人物關(guān)系設(shè)定、武功名稱等內(nèi)容，對(duì)于此類行為是否侵權(quán)改編權(quán)，不同的法院作出了不同判決。

其中完美世界（北京）軟件有限公司、明河出版社有限公司與北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等《武俠Q傳》著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案[8]中，法院認(rèn)為從構(gòu)成改編最重要的故事情節(jié)及脈絡(luò)發(fā)展來看，《武俠Q傳》游戲軟件中未包含足夠具體的單部涉案小說的表達(dá)，且與單部涉案小說相對(duì)應(yīng)的情節(jié)設(shè)置在武俠Q傳游戲軟件中未達(dá)到較高的數(shù)量與比例，《武俠Q傳》游戲軟件中包含的與涉案單部小說相對(duì)應(yīng)的情節(jié)設(shè)置亦未占到涉案單部小說作品足夠的比例?！段鋫bQ傳》游戲軟件沒有使用涉案單部小說的基本表達(dá)，涉案單部小說的表達(dá)在《武俠Q傳》游戲軟件中的比重亦不高，《武俠Q傳》游戲軟件整體上與單部涉案小說無法形成對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明《武俠Q傳》游戲軟件構(gòu)成對(duì)涉案作品中任意一部作品的改編。

然而在溫瑞安與北京玩蟹科技有限公司《大掌門》侵害作品改編權(quán)糾紛一案[9]中，法院認(rèn)為《大掌門》游戲通過游戲界面信息、卡牌人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，表現(xiàn)了溫瑞安“四大名捕”系列小說人物“無情”、“鐵手”、“追命”、“冷血”及“諸葛先生”的形象，是以卡牌類網(wǎng)絡(luò)游戲的方式表達(dá)了溫瑞安小說中的獨(dú)創(chuàng)性武俠人物，滿足以上三個(gè)方面的要求。認(rèn)定北京玩蟹科技有限公司的行為，屬于對(duì)溫瑞安作品中獨(dú)創(chuàng)性人物表達(dá)的改編，該行為未經(jīng)溫瑞安許可且用于游戲商業(yè)性運(yùn)營活動(dòng)，侵害了溫瑞安對(duì)其作品所享有的改編權(quán)。

當(dāng)然《武俠Q傳》一案中，雖然未認(rèn)定侵犯著作權(quán)的改編權(quán)，但是法院仍然認(rèn)定金庸小說的相關(guān)元素能帶來更多的商業(yè)機(jī)會(huì)和利益，是一種具有商業(yè)價(jià)值的經(jīng)濟(jì)資源，未經(jīng)許可無償將具有商業(yè)價(jià)值的資源投入商業(yè)領(lǐng)域的行為，違背了誠實(shí)信用、等價(jià)有償?shù)幕旧虡I(yè)道德，具有不正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

6游戲衍生行業(yè)的侵權(quán)行為

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的迅速發(fā)展，游戲衍生行業(yè)也蓬勃發(fā)展起來，游戲電競(jìng)賽事、游戲直播、游戲周邊等衍生行業(yè)也產(chǎn)生巨大的利益，由此也產(chǎn)生一些相關(guān)的訴訟和糾紛，此類型案件數(shù)量為12件。

其中關(guān)于直播電競(jìng)賽事、轉(zhuǎn)播其他平臺(tái)的游戲主播的解說內(nèi)容，甚至于游戲直播的內(nèi)容是否侵權(quán)，法院都就單獨(dú)個(gè)案作出了判決。不論直播的電競(jìng)賽事或者、游戲直播的解說內(nèi)容、游戲直播的內(nèi)容是否在個(gè)案中被認(rèn)定侵權(quán)，但是未經(jīng)他人允許直播賽事，轉(zhuǎn)播其他游戲主播的解說內(nèi)容、游戲直播他人的游戲內(nèi)容都被認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，損害了他人的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

在廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴被告廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[10]的一審判決中，更是認(rèn)定了網(wǎng)絡(luò)游戲被用戶操作、運(yùn)行過程中呈現(xiàn)的連續(xù)畫面被通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)播放出來，為觀看者所感知這種行為侵害了電子游戲呈現(xiàn)畫面作為類電影作品的著作權(quán)。當(dāng)然，該案目前為止還并未終審結(jié)束，二審法院的判決結(jié)果如何還需要進(jìn)一步的結(jié)論。

7游戲中使用未經(jīng)授權(quán)的音樂、字體侵權(quán)

在308件案中，分別存在2件未經(jīng)授權(quán)使用他人音樂作品的案件以及2件未經(jīng)授權(quán)使用字體的案件。關(guān)于音樂作品的著作權(quán)定性毋庸置疑，但是對(duì)于字體是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍有許多爭(zhēng)議的空間。

不過在北京北大方正電子有限公司與暴雪娛樂股份有限公司、上海第九城市信息技術(shù)有限公司、九城互動(dòng)信息技術(shù)（上海）有限公司、北京情文圖書有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案[11]中，最高人民法院作出了他的認(rèn)定：即相關(guān)計(jì)算機(jī)軟件調(diào)用運(yùn)行后產(chǎn)生的字體是否具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，需要進(jìn)行具體分析后尚能判定。但在該個(gè)案中，第九城市公司未經(jīng)北大方正公司的許可，將北大方正公司享有著作權(quán)的涉案蘭亭字庫裝入其游戲客戶端并銷售的行為侵犯了北大方正公司對(duì)訴爭(zhēng)字庫計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，將該客戶端通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向其玩家提供的行為，侵犯了北大方正公司對(duì)訴爭(zhēng)字庫計(jì)算機(jī)軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在我們統(tǒng)計(jì)的這308件案件中，全部訴訟請(qǐng)求被駁回的案件數(shù)量一共是40件，勝訴率為87%。

我們分析了這40件案件敗訴的原因，可以發(fā)現(xiàn)這些案件未能獲得法院支持的原因可以分為以下幾點(diǎn)：

從上述數(shù)據(jù)分析可以看出，敗訴的原因主要在于侵權(quán)元素實(shí)質(zhì)性相似的判斷問題上，其次在于主張的侵權(quán)元素是否具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于法律保護(hù)的范疇。

比如在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司等上訴北京泰金聯(lián)創(chuàng)恒科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[12]，法院認(rèn)定騰訊所主張的“穿越火線”、“穿越火線”的文字商標(biāo)與被告作為商標(biāo)性使用的文字“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”相比，從整體上看，二者有明顯差異；從組成部分看，二者雖共有“穿越”二字，但“穿越”二字顯著性不強(qiáng)，騰訊所主張商標(biāo)中顯著性較強(qiáng)部分“火線”、“火線”與泰金聯(lián)公司使用的“生死線”有較大差異。騰訊所主張的“逆戰(zhàn)文字及圖”的組合商標(biāo)與“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”文字相比，前者系“逆戰(zhàn)”文字與圖形的組合，后者僅為文字，二者整體視覺差異明顯；從共有組成部分看，作為二者共同部分的“逆戰(zhàn)”二字系固有詞匯，顯著性不強(qiáng)，同時(shí)“逆戰(zhàn)”文字與“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”整體文字有較大不同?！霸诟綦x對(duì)比的情況下，難以認(rèn)定“逆戰(zhàn)文字及圖”商標(biāo)與“全民逆戰(zhàn)—穿越生死線”構(gòu)成近似。

同樣，NEXON HOLDINGS株式會(huì)社、NEXON株式會(huì)社與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、北京萬眾合力科技有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案[13]中，對(duì)于原告主張的美術(shù)作品侵權(quán)，法院對(duì)其中部分事實(shí)的認(rèn)定理由為：對(duì)于7個(gè)游戲?qū)崙?zhàn)畫面，原告主張抄襲的內(nèi)容包括：立方體短草塊，短草塊之間設(shè)置灰色石塊并搭配黃色和橘色的花朵，整體上構(gòu)成樹林的感覺；提供道具的航空器；把8個(gè)玩家豎著排列在畫面右側(cè)；以笑的畫面顯示獲勝的玩家，哭的畫面顯示失敗的玩家并按順序顯示其勝敗信息等；冰塊小村的地圖背景；以正方形方塊間插入圓錐形的地圖等。上述7幅畫面中，并沒有原告所主張的文字作品存在；對(duì)于原告所主張的美術(shù)作品來說，二款游戲的上述畫面整體上均不相似，不構(gòu)成抄襲。其中“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于思想的范疇，只要原被告雙方表達(dá)方式不同，即不視為著作權(quán)方面的侵權(quán)。

從上訴敗訴結(jié)果的數(shù)據(jù)分析可以看出，原告的訴訟請(qǐng)求能否得到法院支持，必須完成以下幾個(gè)方面的舉證：

（1）原告是主張相關(guān)訴訟標(biāo)的的權(quán)屬方；

（2）被告是實(shí)際的侵權(quán)行為實(shí)施者；

（3）所主張的標(biāo)的屬于法律保護(hù)的范疇，比如所主張的游戲名稱不是通用名稱，所主張的美術(shù)作品、文字作品不存在不具有獨(dú)創(chuàng)性的情形；

（4）侵權(quán)的標(biāo)的與權(quán)利標(biāo)的存在實(shí)質(zhì)性的相似或者足以引起混淆；

（5）不存在訴訟時(shí)效等程序方面的瑕疵。

1法院判決賠償數(shù)據(jù)區(qū)間

我們分析了全部308件案件中法院判決的賠償損失金額，可以看出整體趨勢(shì)如下：

2法院判決賠償金額的依據(jù)

根據(jù)法律規(guī)定，在侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的侵權(quán)案件中，法律規(guī)定經(jīng)濟(jì)損失的賠償依據(jù)為：應(yīng)該按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償，實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，予以酌定。

在游戲行業(yè)的侵權(quán)訴訟案件中，由于行業(yè)的特殊性以及無形資產(chǎn)所面臨的普遍問題，一方面很難證明被侵權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額有一個(gè)明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，另一方面由于收入數(shù)據(jù)的隱蔽性的問題，很難證明侵權(quán)方的實(shí)際違法所得。

因此，在法院支持了賠償?shù)?68件案件中，僅有1件案件，法院是按照對(duì)方的非法獲利認(rèn)定賠償數(shù)額，該案之所以能認(rèn)定非法獲利，在于該案存在刑事案件的調(diào)查在先，相關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)查明非法所得的數(shù)額。在其余的267件案件中，法院均采取酌定的方式確定賠償數(shù)額。

然而我們需要注意到的是，法院逐步在接受和了解游戲行業(yè)內(nèi)相關(guān)收入或利潤的具體情況，在酌定的依據(jù)方面越來越清晰，越是大額的判決金額，法院就有越明確的酌定的計(jì)算方式。在以往的判決結(jié)論中，法院僅僅表明賠償損失是綜合考慮侵權(quán)作品類型、知名度、主觀過錯(cuò)、侵權(quán)行為的情節(jié)、性質(zhì)、損害后果及持續(xù)時(shí)長等因素來說明，并無明確的計(jì)算方式。但是在近年的幾件大額判賠案件中，法院均給出了明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)判決的結(jié)果，我們匯總法院的幾種計(jì)算方式如下：

1、按照改編許可費(fèi)用的倍數(shù)酌定侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額。在完美世界（北京）軟件有限公司、明河出版社有限公司與北京昆侖樂享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院最終按照涉案被侵權(quán)四部金庸小說的獨(dú)家移動(dòng)終端的改編權(quán)許可費(fèi)800萬元的倍數(shù)來確定，最終判決金額為授權(quán)改編許可費(fèi)涉案四部作品三年的獨(dú)家移動(dòng)終端軟件改編權(quán)許可費(fèi)800萬的倍數(shù)來確定賠償金額為1631.9658萬元（其中31萬余元為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用，經(jīng)濟(jì)損失的金額為800萬的2倍1600萬）。

2、估算侵權(quán)人的違法所得，按照違法所得的數(shù)額為依據(jù)來確定賠償數(shù)額，法院的計(jì)算方式如下：“侵權(quán)產(chǎn)品的收入* 收益率 *侵權(quán)作品貢獻(xiàn)率= 判賠金額”。其中廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與廣州多益網(wǎng)絡(luò)股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案[15]，蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司與成都天象互動(dòng)科技有限公司、被告北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛兩案的一審判決中均采用了此種計(jì)算方式來酌定賠償數(shù)額。

由于在很多案件中，侵權(quán)產(chǎn)品的收入往往無法獲得，但侵權(quán)產(chǎn)品的下載數(shù)量為公開可獲得的數(shù)據(jù)，還有法院采用了“月平均ARPU值 * 下載量 = 判賠金額”的計(jì)算方式，比如在騰訊公司起訴廣州四三九九信息科技有限公司、四三九九網(wǎng)絡(luò)股份有限公司侵害“地下城與勇士”、“DNF”商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案的一審判決中，按此種方式計(jì)算出侵權(quán)賠償損失的數(shù)額為500萬元。

綜合上述幾個(gè)維度的分析，我們?cè)噲D可以推斷出司法實(shí)踐在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)保護(hù)方面的幾個(gè)趨勢(shì)：

1司法實(shí)踐中對(duì)游戲中認(rèn)定屬于法律保護(hù)的范圍越來越廣

從整個(gè)案件大數(shù)據(jù)分析的時(shí)間鏈條來看，可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲的認(rèn)知和保護(hù)在不斷地深入，由于網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)算是比較新興的行業(yè)，法律對(duì)于游戲的相關(guān)內(nèi)容比如畫面、規(guī)則在法律上應(yīng)該如何定性，應(yīng)該使用何種權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，一直在不斷地前進(jìn)并通過司法實(shí)踐創(chuàng)設(shè)或者說明確相應(yīng)的保護(hù)規(guī)則。

比如在上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動(dòng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海哈網(wǎng)信息技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛[16]一案中，法院就首次認(rèn)定游戲的整體畫面構(gòu)成類電影作品，可以作為類電影作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

蘇州蝸牛數(shù)字科技股份有限公司與成都天象互動(dòng)科技有限公司、被告北京愛奇藝科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案中，一審法院認(rèn)為《太極熊貓》游戲主張權(quán)利的游戲玩法規(guī)則之特定呈現(xiàn)方式，可以認(rèn)定為其獨(dú)創(chuàng)性，產(chǎn)生著作權(quán)，就對(duì)游戲玩法規(guī)則在司法實(shí)踐中可以得到認(rèn)可和保護(hù)創(chuàng)造了先例。

2網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)勝訴比例較高

從前文的大數(shù)據(jù)分析的結(jié)論可以看出，全部308件案件中，法院判決的判決勝訴的案件數(shù)量為248件，高達(dá)87%。

3訴訟禁令開始出現(xiàn)

由于司法訴訟流程較長，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，訴訟流程在1年以上的案件超過82件，2年以上的案件數(shù)量為34件，有的案件流程甚至超過4年以上。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲這樣一個(gè)更新迭代十分迅速，一款游戲在3個(gè)月內(nèi)能走完興衰流程的行業(yè)來說，長達(dá)數(shù)年之久的司法訴訟行為對(duì)于權(quán)益的保護(hù)往往有很大的滯后性。

但是近年來，維權(quán)的公司開始頻繁向法院申請(qǐng)?jiān)V前或訴訟行為保全的方式來對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行限制，保護(hù)自己的權(quán)益。

2014年，海淀區(qū)法院在一案中發(fā)布訴訟禁令，要求立即停止侵權(quán)游戲的宣傳、測(cè)試、運(yùn)營等事宜；

2015年，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在某兩案中發(fā)布臨時(shí)禁令，禁止復(fù)制、發(fā)行、傳播侵權(quán)游戲；

2017年，長沙中級(jí)人民法院也在審理的一個(gè)案件中發(fā)布禁令，停止訴爭(zhēng)游戲的下載、安裝、宣傳及運(yùn)營行為，效力維持到案件判決生效日止，行為保全期間，不影響為該游戲用戶提供退費(fèi)等服務(wù)。

4司法判賠數(shù)額越來越高

多年來，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件類型的特點(diǎn)，司法實(shí)踐中對(duì)于損失酌定的標(biāo)準(zhǔn)普遍較低，往往導(dǎo)致侵權(quán)行為的獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出因?yàn)榍謾?quán)最終被判決承擔(dān)的賠償責(zé)任。

但是，近年來，隨著在司法實(shí)踐中，法官對(duì)游戲行業(yè)的了解和深入，法院對(duì)侵權(quán)數(shù)額的酌定標(biāo)準(zhǔn)也在逐步地提高，不斷開始出現(xiàn)千萬以上的判決金額，并且判決的賠償金額也在逐年的提高。

5越來越多的公司選擇了訴訟維權(quán)方式

隨著司法保護(hù)的范圍越來越廣，法院對(duì)判賠數(shù)額的提升，以及行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈的情況下，越來越多的公司選擇通過起訴的途徑，來維護(hù)自己的合法權(quán)益，案件的數(shù)量也在穩(wěn)步的逐年增長中[17]。

雖然從整體的趨勢(shì)來看，司法環(huán)境越來越完善，對(duì)行業(yè)的保護(hù)越來越深入，但是由于網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)本身特點(diǎn)的問題，各游戲公司在通過訴訟維權(quán)時(shí)，仍然存在以下的困難和障礙。

1侵權(quán)行為復(fù)雜和隱蔽，舉證成本高

由于游戲行業(yè)本身的特性，導(dǎo)致侵權(quán)具有極為復(fù)雜的特性，主要體現(xiàn)在侵權(quán)主體多重和隱蔽、游戲作品權(quán)利基礎(chǔ)復(fù)合、侵權(quán)行為變動(dòng)較大導(dǎo)致取證困難、損害結(jié)果難以量化等多個(gè)方面。

究其原因，其一是因?yàn)橛螒蛐袠I(yè)中，一款游戲從開發(fā)到運(yùn)營會(huì)涉及各種復(fù)雜的上下游主體，并且很多時(shí)候侵權(quán)主體隱藏在網(wǎng)絡(luò)之后，需要通過各種途徑、方式以及證據(jù)才能確定真正的侵權(quán)主體；

其二是因?yàn)橛螒虮旧硎且环N綜合性的作品，一款游戲往往是多個(gè)元素（比如美術(shù)、音樂、文字等）的集合，導(dǎo)致了侵權(quán)行為中的權(quán)利基礎(chǔ)和屬性定性極其復(fù)雜。

其三是因?yàn)橐徊糠值那謾?quán)行為的出現(xiàn)存在隨機(jī)性，另一部分的游戲侵權(quán)行為也會(huì)隨著技術(shù)和產(chǎn)品的迭代而發(fā)生多種變化，因此導(dǎo)致了在實(shí)踐追責(zé)中取證的困難。

2損失和侵權(quán)獲利難以證明，賠償數(shù)額不高

雖然根據(jù)之前的大數(shù)據(jù)的分析，相關(guān)游戲侵權(quán)案件的賠償數(shù)額在不斷提高，但是迄今為止，目前游戲行業(yè)內(nèi)相關(guān)案件，判決數(shù)額最高的案件，判賠金額為3000萬元，相對(duì)而言一款侵權(quán)游戲可能達(dá)到的數(shù)千萬甚至數(shù)億元的收益來說，有時(shí)候侵權(quán)成本遠(yuǎn)低于侵權(quán)獲利。

同時(shí)，由于游戲的開發(fā)成本和游戲價(jià)值計(jì)算的復(fù)雜性，侵權(quán)產(chǎn)品的獲利往往維權(quán)人無法獲得等原因，導(dǎo)致無法量化侵權(quán)的損害后果，從而出現(xiàn)較多的爭(zhēng)議。

雖然目前法院也逐步在通過一些行業(yè)內(nèi)比較通行的計(jì)算方式在計(jì)算其侵權(quán)游戲的獲利，但是往往很多時(shí)候，維權(quán)主體無法獲得侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致無法依據(jù)公式計(jì)算相應(yīng)的侵權(quán)所得，這也往往是案件處理中的難點(diǎn)之一。

3不同地區(qū)的法院游戲核心玩法、數(shù)值、規(guī)則的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)尺度不統(tǒng)一

雖然現(xiàn)在司法實(shí)踐中，對(duì)游戲內(nèi)容的保護(hù)在逐步擴(kuò)大，但是由于游戲本身具有一定的專業(yè)性和技術(shù)性，因此不同的法院甚至同一法院不同的法官由于認(rèn)知水平的不一，對(duì)同一問題的認(rèn)知和看法存在不同的差異。

比如在我們檢索的案件中，就出現(xiàn)過對(duì)同一內(nèi)容，不同的法院分別作出了不同的結(jié)論的情形。對(duì)于某一款游戲的門派法術(shù)技能的設(shè)定規(guī)則，一個(gè)法院認(rèn)為該門派技能法術(shù)介紹是漢語的日常用語或西游記的內(nèi)容或是簡單組合，不享有著作權(quán)；而一個(gè)法院認(rèn)為該文字作品屬于運(yùn)用獨(dú)特的詞句組合方式，在整體描述具有武俠劇情的網(wǎng)絡(luò)游戲背景故事之余留存玩家互動(dòng)參與塑造具體人物、情節(jié)的空間，同時(shí)兼顧介紹游戲體系和游戲規(guī)則的功能，此種思想表達(dá)方式在當(dāng)時(shí)具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)受法律保護(hù)。

4訴訟流程時(shí)間長，制止侵權(quán)行為不及時(shí)

由于司法審判的程序法定存在一審、二審的流程，因此，往往一個(gè)訴訟案件，需要走完相應(yīng)的法律程序，需要一段不短的時(shí)間，越是復(fù)雜的案件，法院需要的審理時(shí)間就越長，不可避免的導(dǎo)致對(duì)于侵權(quán)行為的制止在時(shí)效性方面十分之弱。

前文提到禁令的出現(xiàn)讓其侵權(quán)行為能夠提前止損，但是在現(xiàn)今司法環(huán)境下，法院對(duì)禁令的作出仍然持十分審慎的態(tài)度，而且禁令的作出也需要一定的擔(dān)保成本，因此能夠通過禁令提前阻卻侵權(quán)行為的機(jī)會(huì)非常之小，導(dǎo)致這方面的問題仍然十分嚴(yán)重。

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