如何判定APP名稱是否構(gòu)成商標侵權(quán)
| 新聞來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報 | |
| ——評析“大導演”商標侵權(quán)糾紛案 日前，因認為華為方面推出的視頻拍攝編輯類手機應用“大導演”侵犯其享有的注冊商標專用權(quán)，北京睿智高遠視頻技術(shù)有限公司（下稱睿智高遠公司）將華為終端有限公司（下稱華為終端公司）、華為技術(shù)有限公司（下稱華為技術(shù)公司）、奇鳥軟件（北京）有限公司（下稱奇鳥軟件公司）共同訴至法院，要求3名被告停止商標侵權(quán)，華為終端公司、華為技術(shù)公司聲明道歉、消除影響并共同賠償其1000萬元。 該案中涉及許多新問題，如APP標識的法律性質(zhì)，將商標作為APP標識是否屬于商標性使用及如何規(guī)制，面對侵權(quán)請求應用平臺提供商可否援引“避風港原則”來主張抗辯等。 APP標識是否構(gòu)成商標 APP作為智能手機的第三方應用程序，是英文“application”的縮寫標識，一件完整的APP標識通常由兩部分構(gòu)成：其一是APP的名稱；其二是APP的圖樣，包括圖形、文字或二者結(jié)合等形式。 構(gòu)成商標的元素可以是文字、圖形、字母或其組合等多種形式，組成APP的元素也同樣包括了文字、圖形、色彩等各種要素。同時，不同名稱和外觀的APP被開發(fā)者上傳到應用商店里供消費者選擇，其作用在于區(qū)別不同的商品或服務。此外，APP同樣具有品質(zhì)保證功能和宣傳功能，從這一層面而言，APP標識與商標存在較高的相似性，但是我國針對商標確權(quán)采取的是注冊原則。目前，APP在提交給應用商店時通常并不要求其被注冊為商標，未經(jīng)注冊的APP標識不屬于我國法律意義上的商標，但由于其在現(xiàn)實交易中同樣扮演者識別商品或服務來源的功能，基于此，筆者認為未注冊的APP標識應屬于移動互聯(lián)網(wǎng)時代下的一種新型商業(yè)標識，所謂商業(yè)標識是商主體在商事交易過程中所使用的標明商品來源的一種標志的總稱，主要包括商標、商號、姓名、商品包裝與裝潢、營業(yè)場所的外觀、特有商品的名稱、域名等。 商標性使用與侵權(quán)判斷 根據(jù)我國現(xiàn)行商標法相關規(guī)定，商標性使用是構(gòu)成商標侵權(quán)的前提之一。筆者認為，在商業(yè)營利性行為中，只要能夠在廠商和消費者之間傳遞商品或服務信息，并為消費者區(qū)別廠商提供識別作用的，則這種對商標的使用就屬于商標性使用。 在“大導演”案中，華為“大導演”APP標識由“大導演”3個中文與攝像機圖像組成?！按髮а荨币辉~為睿智高遠公司的注冊商標，被華為終端公司與華為技術(shù)公司作為APP標識的一部分，在華為終端公司和華為技術(shù)公司與消費者之間起到了傳遞商品或服務信息的作用，華為終端公司與華為技術(shù)公司將睿智高遠公司的商標作為自己的APP標識并上傳到應用商店以及將附有他人商標的APP安裝在手機中進行出售的行為，均應屬于商標性使用。首先，使用“大導演”商標作為APP標識的行為是發(fā)生在營業(yè)中，APP的開發(fā)者和所有者都是商主體，從事的均是商事交易行為。其次，不論是APP開發(fā)者將APP上傳到應用商店中供公眾下載，還是直接將APP安裝在手機中隨手機一起出售，其均獲得了相應的回報和廣告收益。最后，任何不特定的用戶都可以根據(jù)APP的不同標識在應用商店內(nèi)選擇并下載相應APP，此階段便是APP的交易過程。行為人未經(jīng)許可將他人商標作為自己的APP標識并上傳到應用商店的行為雖然并未被我國現(xiàn)行商標法第四十八條前述所明確列舉，但商業(yè)行為主體在商業(yè)貿(mào)易活動中使用商標以識別商品或服務的來源，應當被認定為屬于商標性使用。 如果一件標識的使用對另一件商標構(gòu)成侵權(quán)，二者之間必然存在某種聯(lián)系，會使得消費者誤認為兩者是同一件商標，導致消費者產(chǎn)生混淆誤認。從商標的功能上來看，商標的存在意義是將使用該商標的商品或者服務區(qū)別于其他商品或服務，具有獨特的指向性。標識的使用構(gòu)成了侵權(quán)，商品或服務的出處和來源的指向?qū)艿接绊?。標識的使用若構(gòu)成上述情形，便屬于商標性使用，也就構(gòu)成了商標侵權(quán)。需要明確的是，商標侵權(quán)成立與否并不以行為人必須使用他人商標用作自己產(chǎn)品或服務的商標作為前提，而僅在于行為人是否未經(jīng)許可使用了他人合法注冊的商標。 商品名稱、裝潢等與APP均屬于商業(yè)標識，在未經(jīng)商標權(quán)利人許可的情況下，于相同或者類似商品上擅自使用與他人相同或類似商標作為自己的APP標識的行為，可以類推適用我國現(xiàn)行商標實施條例第七十六條的規(guī)定，進而認定其侵犯他人的注冊商標專用權(quán)。 綜上，筆者認為，未經(jīng)許可將他人商標用作自己的APP標識從事相同的商品或服務交易構(gòu)成商標侵權(quán)，應適用我國現(xiàn)行商標法第五十七條之規(guī)定加以規(guī)制。 應用商店經(jīng)營者的責任 在“大導演”案中，睿智高遠公司認為奇鳥軟件公司為侵權(quán)軟件提供下載服務，客觀上幫助了侵權(quán)軟件的擴散推廣，為商標的侵權(quán)行為提供了便利和幫助，應共同承擔商標侵權(quán)責任。 奇鳥軟件公司作為APP下載服務商，其經(jīng)營主要涉及奇鳥軟件公司、軟件開發(fā)者、普通網(wǎng)絡用戶三方主體。在“大導演”案中，在案證據(jù)并未顯示奇鳥軟件公司作為軟件下載平臺的經(jīng)營者在“大導演”的下載服務過程中獲得了經(jīng)濟盈利，其只是提供了信息的儲存空間、技術(shù)平臺和服務支持，故其身份更類似于信息存儲提供商。最高人民法院指出：我國侵權(quán)責任法對于網(wǎng)絡侵權(quán)責任的規(guī)定，適用于網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的所有情形，除網(wǎng)絡著作權(quán)外，還可用于涉及商標權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡侵權(quán)行為。我國侵權(quán)責任法第三十六條第二款涉及的“避風港”原則規(guī)定，在接到被侵權(quán)人的通知后，網(wǎng)絡服務提供者并沒有按照法律規(guī)定的要求采取必要措施以移除相關侵權(quán)內(nèi)容，那么其應當對接到通知后發(fā)生的損害的擴大部分承擔連帶責任，對接到通知前已經(jīng)發(fā)生的損害不承擔責任。奇鳥軟件公司承擔侵權(quán)責任的前提被侵權(quán)人曾對其發(fā)出過合格通知，在接到通知后，奇鳥軟件公司并未采取必要措施以移除相關侵權(quán)內(nèi)容。當然，若奇鳥軟件公司像美國蘋果公司經(jīng)營APP STORE應用商店一樣，在受益分配上與第三方開發(fā)上約定了分成的固定比例，通過售賣APP獲得經(jīng)濟利益，那么奇鳥軟件公司并不屬于普通的信息存儲提供商，應當有更高的注意義務，若此時奇鳥軟件公司并未達到審查等注意義務，則應當承擔賠償責任。 總而言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，在商標領域相關的相關法律問題也接踵而至。商標搶注、“搭便車”及“傍名牌”等現(xiàn)象層出不窮，而且侵權(quán)的表現(xiàn)形式也從原來的單一化、簡單化逐漸呈現(xiàn)為多樣化、復雜化的態(tài)勢。因此，筆者建議，應以發(fā)展的眼光來看待層出不窮的法律問題，在堅守知識產(chǎn)權(quán)基本價值理念的同時不忘考量各方的利益訴求，在維持利益最大化的基礎上真正尋得解決新類型法律問題的正解。 |
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