新聞來源：中華商標(biāo)雜志 

   新《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》自2014年5月1日正式實(shí)施以來，馳名商標(biāo)持有人均能自覺遵守商標(biāo)法律規(guī)定和國家工商總局《關(guān)于執(zhí)行修改后的<商標(biāo)法>有關(guān)問題的通知》（工商標(biāo)字［2014］81號，以下簡稱《通知》）要求，在商業(yè)活動中，停止使用馳名商標(biāo)字樣。對新《商標(biāo)法》 實(shí)施之前已經(jīng)投放市場，帶有馳名商標(biāo)字樣的商品、包裝、裝潢等，能夠主動采取下架、召回、更換、遮貼等補(bǔ)救措施，確保銷售的商品或提供的服務(wù)符合法律規(guī)定。然而，筆者在近期的執(zhí)法實(shí)踐中驚奇地發(fā)現(xiàn)，少數(shù)商家在節(jié)日商品促銷宣傳中，仍然為個別商品標(biāo)注“ 中國馳名商標(biāo)”字樣，既非馳名商標(biāo)持有人所委托，也非該商品代理商所授意，而是馳名商標(biāo)持有人之外第三方經(jīng)營者所為。

    眾所周知，馳名商標(biāo)字樣的禁用主要體現(xiàn)在兩個特定方面：一是在商品、商品包裝或者容器上使用；二是在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中使用，違反其中之一的使用行為均為商標(biāo)法所制止。行為主體僅限于生產(chǎn)、經(jīng)營者，其他主體從事馳名商標(biāo)宣傳不受其約束。因此，判斷使用馳名商標(biāo)字樣行為是否構(gòu)成違法？首先要看行為人是否為生產(chǎn)、經(jīng)營者；其次要以行為人違反法律禁止性規(guī)定為要件。行為人通常是馳名商標(biāo)持有人，但不排除持有人之外第三方經(jīng)營者，即他人的擅自使用行為。上述商家將馳名商標(biāo)字樣用于節(jié)日商品促銷宣傳行為，顯然違反了該條款的禁止性規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成該違法行為的責(zé)任主體。那么，能否直接適用新《商標(biāo)法》 第五十三條的規(guī)定進(jìn)行處理？

    按照國家相關(guān)規(guī)定，“馳名商標(biāo)”字樣的使用僅限于商標(biāo)專用權(quán)的個案保護(hù)，維護(hù)馳名商標(biāo)持有人的合法權(quán)益（除此之外依法禁止商業(yè)性使用）。國家工商總局《通知》 中對此作出了明確的管理要求。在使用時限上，明確規(guī)定2014年5月1日之后不得將“ 馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及商業(yè)活動中，違者適用修改后的《商標(biāo)法》處理。 但是之前（2014年5月1日前） 已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域的上述情形除外。 在責(zé)任主體上， 對將馳名商標(biāo)字樣用于商品、 商品包裝或者容器上的行為， 認(rèn)定馳名商標(biāo)持有人為違法責(zé)任主體。 但是， 對將馳名商標(biāo)用于廣告宣傳、 展覽以及其他商業(yè)活動中的行為，上述《通知》 沒有明示。其責(zé)任主體認(rèn)定因涉及面較廣、 構(gòu)成較為復(fù)雜，不能一概而論，需要結(jié)合個案實(shí)際，從該行為產(chǎn)生的主觀和客觀兩個方面來分析和判斷。在案件管轄上，賦予馳名商標(biāo)持有人住所地的工商部門具有對使用馳名商標(biāo)字樣案的查處權(quán)。主要基于使用行為的發(fā)生地，而不是發(fā)現(xiàn)地（馳名商標(biāo)住所以外的工商部門發(fā)現(xiàn)上述違法行為，應(yīng)當(dāng)移送其住所地工商部門查處），這與《行政處罰法》 規(guī)定的由違法行為發(fā)生地縣級以上具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄并不矛盾。值得注意的是， 這種管轄具有一定的局限性，主要針對在商品、商品包裝或者容器上使用“馳名商標(biāo)”字樣案件的查處。對于將馳名商標(biāo)字樣用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的查處， 則不一定適用相應(yīng)移送規(guī)定。應(yīng)當(dāng)按照一般案件查處程序的規(guī)定，由違法行為發(fā)生地所在的工商部門查處。

    他人擅自使用馳名商標(biāo)字樣進(jìn)行廣告宣傳的行為，雖然新《商標(biāo)法》 中規(guī)定了相關(guān)的責(zé)任形式， 但是能否直接適用商標(biāo)法相應(yīng)條款進(jìn)行處罰，需要具體情況具體分析。一般情況下，他人擅自將馳名商標(biāo)字樣用于廣告宣傳、 展覽以及其他商業(yè)活動，如果影響面較小，沒有造成其他不良后果的，該行為發(fā)生地的工商部門可以依據(jù)商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定責(zé)令改正。 在責(zé)令改正無果或者他人的擅自使用行為已經(jīng)給馳名商標(biāo)持有人帶來負(fù)面影響甚至造成經(jīng)濟(jì)損失的情況下， 該行為發(fā)生地的工商部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的性質(zhì)、 情節(jié)和后果等因素，符合《通知》 中規(guī)定的移送條件的， 應(yīng)當(dāng)按照程序及時移送查處； 對《通知》 中沒有規(guī)定移送要求的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉案實(shí)際情況，區(qū)別對待。首先，必須查清行為人使用馳名商標(biāo)字樣的目的和動機(jī)，以及該使用行為在現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的影響和效果，進(jìn)而為辨別行為人實(shí)施具體行為的性質(zhì)奠定基礎(chǔ)；其次，必須從整體出發(fā)，查清行為人的使用行為的突出表現(xiàn)和主要過錯在哪個方面（即宣傳的出發(fā)點(diǎn)和主要內(nèi)容所暴露出行為的本質(zhì)特征），是權(quán)衡法律適用的一個重要因素。 如果行為人僅僅為商品促銷而使用了馳名商標(biāo)字樣，鑒于馳名商標(biāo)宣傳不同于商標(biāo)的使用，不屬于商標(biāo)權(quán)的行使范疇（表面上看似乎違反了商標(biāo)法的規(guī)定，究其本質(zhì)實(shí)際違反了相關(guān)廣告法律規(guī)范），理應(yīng)依據(jù)《廣告法》 第九條第一款（十一）項(xiàng)廣告不得有“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形” 進(jìn)行定性和處理；如果行為人是出于商標(biāo)宣傳，擴(kuò)大商標(biāo)在商業(yè)活動中的影響而使用了馳名商標(biāo)字樣，那么就應(yīng)當(dāng)適用新《商標(biāo)法》 第五十三條規(guī)定進(jìn)行處罰；如果行為人將馳名商標(biāo)字樣用于未曾認(rèn)定的商品或服務(wù)，則構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《廣告法》 第四條和第五十五條相關(guān)規(guī)定進(jìn)行立案查處。也就是說，擅自使用馳名商標(biāo)字樣的違法行為會涉及到同等地位的法律規(guī)范競合和責(zé)任競合問題，應(yīng)當(dāng)按照過錯責(zé)任和過責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t準(zhǔn)確適用法律，只有這樣才能彰顯法律的公平正義。