隨著微信使用越來越普遍，人們不僅喜歡用朋友圈記錄個(gè)人生活，還喜歡用朋友圈推銷產(chǎn)品和服務(wù)，足不出戶，通過每天不停拍照發(fā)朋友圈，推銷商品，做“微商”就能致富。

雖然朋友圈是推銷商品的新渠道，但是朋友圈發(fā)圖也要講究時(shí)間和尺度，否則可能破壞外觀專利的新穎性，耽誤自己或者上下游的專利申請(qǐng)計(jì)劃。甚至在成功申請(qǐng)專利后，也可能被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手利用自己或者上下游的微信朋友圈在先公開而成功無效，最終砸到企業(yè)自己的腳。

某金屬制品公司（下稱原告）的“茶葉罐”外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡(jiǎn)稱涉案專利）被某包裝公司以朋友圈微商在先公開該款外觀設(shè)計(jì)，不具有新穎性，違反《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱專利法）第二十三條為由，向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)宣告無效，最終國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出無效宣告決定，宣告該外觀設(shè)計(jì)專利全部無效。

原告遂向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，主張微信朋友圈個(gè)人相冊(cè)里的信息不管內(nèi)容如何，都達(dá)不到社會(huì)非特定公眾想得知即可得知的狀態(tài)，不構(gòu)成專利法意義上的公開。因此，微信朋友圈公開的外觀設(shè)計(jì)不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，被訴決定事實(shí)認(rèn)定不清，請(qǐng)求人民法院依法予撤銷。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，綜合考慮經(jīng)公證的數(shù)個(gè)微信號(hào)的名稱以及發(fā)布的多篇朋友圈內(nèi)容，可以看出上述微信用戶通過微信朋友圈從事經(jīng)營(yíng)和產(chǎn)品推廣的目的和用途很明確。對(duì)于發(fā)布在朋友圈的內(nèi)容主觀目的上也是為了宣傳和推廣其產(chǎn)品。

其中有關(guān)“上市”、“一罐難求”等文字均可以進(jìn)一步確認(rèn)其推廣意圖和行為，屬于明確而真實(shí)的推廣和銷售這款產(chǎn)品的意思表示。

此外，還有多個(gè)附件相互印證，最終認(rèn)為銷售商微信朋友圈中圖片所示的外觀設(shè)計(jì)可以作為涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。并經(jīng)比對(duì)，兩者實(shí)質(zhì)相同，最終駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

如本案所提示的，微信朋友圈發(fā)圖可能構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，成為破壞外觀設(shè)計(jì)專利新穎性和創(chuàng)造性的潛在設(shè)計(jì)，那么，現(xiàn)在司法實(shí)踐中對(duì)微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法意義上的公開是如何認(rèn)定呢？

一、現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定理解

我國(guó)現(xiàn)行專利法第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！逼渲械摹盀楣娝奔礊閷＠ㄒ饬x上的公開。

根據(jù)現(xiàn)行《專利審查指南》 第二部分第三章第2.1節(jié)的相關(guān)規(guī)定，“為公眾所知”是指處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并不要求所有公眾已經(jīng)實(shí)際獲知。

這種狀態(tài)必須是客觀存在的，不能只是有處于這種狀態(tài)的可能性。如果處于保密狀態(tài)，則不屬于“為公眾所知”，產(chǎn)生保密狀態(tài)的原因包括保密規(guī)定、協(xié)議規(guī)定、默契保密等三類情形。

對(duì)于“為公眾所知”中的“公眾”，現(xiàn)行規(guī)定并未予以明確。實(shí)務(wù)中確實(shí)有不同理解。我們認(rèn)為，所謂“公眾”是指不負(fù)有保密義務(wù)的人。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法釋義》在第二十二條釋義中只提到：“處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術(shù)?！辈⑽刺岬狡渌粚儆诂F(xiàn)有技術(shù)的情形。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編的《<專利法>第三次修改導(dǎo)讀》在相關(guān)部分也未提到存在其他不屬于現(xiàn)有技術(shù)的情形。

因此，對(duì)現(xiàn)有規(guī)定的理解應(yīng)按照第一種觀點(diǎn)進(jìn)行，只要不負(fù)有保密義務(wù)，就是專利法意義上的“公眾”。

二、微商型朋友圈公開構(gòu)成專利法意義上的公開

微信朋友圈系免費(fèi)社交軟件“微信”的一項(xiàng)主要功能，深受社會(huì)公眾的廣泛喜愛和使用。

隨著使用范圍和用途的拓展，微信朋友圈不但是微信好友之間的信息分享交流平臺(tái)，還是微信用戶向其好友推廣產(chǎn)品的營(yíng)銷平臺(tái)，日益增多的微商群體更是將其作為專業(yè)營(yíng)銷平臺(tái)從事產(chǎn)品銷售。

此類微信朋友圈，在一定程度上具有了社會(huì)公開性和市場(chǎng)價(jià)值，承載了產(chǎn)品廣告發(fā)布功能，符合產(chǎn)品銷售廣告的性質(zhì)特征。

關(guān)于微信朋友圈的廣告營(yíng)銷內(nèi)容，由于發(fā)布該內(nèi)容的目的就是為了廣而告之，自然希望被更多的人看到，在發(fā)布內(nèi)容時(shí)不設(shè)為私密狀態(tài)的可能性已達(dá)到高度蓋然的程度，可以認(rèn)為在發(fā)布時(shí)為所有好友或部分好友可見。

通常情況下，此類微信朋友圈的信息發(fā)布者具有明示或者默示圈內(nèi)好友對(duì)外轉(zhuǎn)發(fā)推廣的意愿，而隨著圈內(nèi)好友的轉(zhuǎn)發(fā)或共享行為，此類微信朋友圈所發(fā)布的信息的私密程度不斷降低，逐漸處于不特定的社會(huì)公眾想獲知即能獲知的狀態(tài)。

因此，微商發(fā)朋友圈需要講究，一著不慎可能滿盤皆輸。在產(chǎn)品正式投入運(yùn)營(yíng)前，做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)劃和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，尤其注意對(duì)上下游微商發(fā)圖推銷產(chǎn)品的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和尺度范圍把握，科學(xué)運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)助力微商經(jīng)營(yíng)。（供稿：北京知產(chǎn)法院）