隨著微信使用越來越普遍，人們不僅喜歡用朋友圈記錄個人生活，還喜歡用朋友圈推銷產(chǎn)品和服務，足不出戶，通過每天不停拍照發(fā)朋友圈，推銷商品，做“微商”就能致富。

雖然朋友圈是推銷商品的新渠道，但是朋友圈發(fā)圖也要講究時間和尺度，否則可能破壞外觀專利的新穎性，耽誤自己或者上下游的專利申請計劃。甚至在成功申請專利后，也可能被競爭對手利用自己或者上下游的微信朋友圈在先公開而成功無效，最終砸到企業(yè)自己的腳。

某金屬制品公司（下稱原告）的“茶葉罐”外觀設計專利（以下簡稱涉案專利）被某包裝公司以朋友圈微商在先公開該款外觀設計，不具有新穎性，違反《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十三條為由，向國家知識產(chǎn)權局申請宣告無效，最終國家知識產(chǎn)權局作出無效宣告決定，宣告該外觀設計專利全部無效。

原告遂向北京知識產(chǎn)權法院提起訴訟，主張微信朋友圈個人相冊里的信息不管內(nèi)容如何，都達不到社會非特定公眾想得知即可得知的狀態(tài)，不構成專利法意義上的公開。因此，微信朋友圈公開的外觀設計不構成現(xiàn)有設計，被訴決定事實認定不清，請求人民法院依法予撤銷。

法院經(jīng)審理認為，綜合考慮經(jīng)公證的數(shù)個微信號的名稱以及發(fā)布的多篇朋友圈內(nèi)容，可以看出上述微信用戶通過微信朋友圈從事經(jīng)營和產(chǎn)品推廣的目的和用途很明確。對于發(fā)布在朋友圈的內(nèi)容主觀目的上也是為了宣傳和推廣其產(chǎn)品。

其中有關“上市”、“一罐難求”等文字均可以進一步確認其推廣意圖和行為，屬于明確而真實的推廣和銷售這款產(chǎn)品的意思表示。

此外，還有多個附件相互印證，最終認為銷售商微信朋友圈中圖片所示的外觀設計可以作為涉案專利的現(xiàn)有設計。并經(jīng)比對，兩者實質(zhì)相同，最終駁回原告的訴訟請求。

如本案所提示的，微信朋友圈發(fā)圖可能構成現(xiàn)有設計，成為破壞外觀設計專利新穎性和創(chuàng)造性的潛在設計，那么，現(xiàn)在司法實踐中對微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容是否構成專利法意義上的公開是如何認定呢？

一、現(xiàn)有技術的規(guī)定理解

我國現(xiàn)行專利法第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術?！逼渲械摹盀楣娝奔礊閷＠ㄒ饬x上的公開。

根據(jù)現(xiàn)行《專利審查指南》 第二部分第三章第2.1節(jié)的相關規(guī)定，“為公眾所知”是指處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并不要求所有公眾已經(jīng)實際獲知。

這種狀態(tài)必須是客觀存在的，不能只是有處于這種狀態(tài)的可能性。如果處于保密狀態(tài)，則不屬于“為公眾所知”，產(chǎn)生保密狀態(tài)的原因包括保密規(guī)定、協(xié)議規(guī)定、默契保密等三類情形。

對于“為公眾所知”中的“公眾”，現(xiàn)行規(guī)定并未予以明確。實務中確實有不同理解。我們認為，所謂“公眾”是指不負有保密義務的人。

根據(jù)《中華人民共和國專利法釋義》在第二十二條釋義中只提到：“處于保密狀態(tài)的技術內(nèi)容由于公眾不能得知，因此不屬于現(xiàn)有技術?！辈⑽刺岬狡渌粚儆诂F(xiàn)有技術的情形。

國家知識產(chǎn)權局條法司編的《<專利法>第三次修改導讀》在相關部分也未提到存在其他不屬于現(xiàn)有技術的情形。

因此，對現(xiàn)有規(guī)定的理解應按照第一種觀點進行，只要不負有保密義務，就是專利法意義上的“公眾”。

二、微商型朋友圈公開構成專利法意義上的公開

微信朋友圈系免費社交軟件“微信”的一項主要功能，深受社會公眾的廣泛喜愛和使用。

隨著使用范圍和用途的拓展，微信朋友圈不但是微信好友之間的信息分享交流平臺，還是微信用戶向其好友推廣產(chǎn)品的營銷平臺，日益增多的微商群體更是將其作為專業(yè)營銷平臺從事產(chǎn)品銷售。

此類微信朋友圈，在一定程度上具有了社會公開性和市場價值，承載了產(chǎn)品廣告發(fā)布功能，符合產(chǎn)品銷售廣告的性質(zhì)特征。

關于微信朋友圈的廣告營銷內(nèi)容，由于發(fā)布該內(nèi)容的目的就是為了廣而告之，自然希望被更多的人看到，在發(fā)布內(nèi)容時不設為私密狀態(tài)的可能性已達到高度蓋然的程度，可以認為在發(fā)布時為所有好友或部分好友可見。

通常情況下，此類微信朋友圈的信息發(fā)布者具有明示或者默示圈內(nèi)好友對外轉(zhuǎn)發(fā)推廣的意愿，而隨著圈內(nèi)好友的轉(zhuǎn)發(fā)或共享行為，此類微信朋友圈所發(fā)布的信息的私密程度不斷降低，逐漸處于不特定的社會公眾想獲知即能獲知的狀態(tài)。

因此，微商發(fā)朋友圈需要講究，一著不慎可能滿盤皆輸。在產(chǎn)品正式投入運營前，做好知識產(chǎn)權規(guī)劃和風險評估，尤其注意對上下游微商發(fā)圖推銷產(chǎn)品的時間節(jié)點和尺度范圍把握，科學運用知識產(chǎn)權助力微商經(jīng)營。（供稿：北京知產(chǎn)法院）