要 目

一、問題的提出

二、電商平臺的發(fā)展與義務邊界的拓展

三、注意義務強化的正當性與可行性

四、注意義務的強化結語

內容摘要

在間接侵權理論背景下，電商平臺的侵權責任需要依托注意義務的界定來劃分過錯的程度，注意義務不明將影響電商平臺的義務履行和司法實踐中侵權責任承擔及責任范圍的判斷。隨著技術的創(chuàng)新發(fā)展以及平臺自治理念的推進，電商平臺的技術不斷擴大，電商平臺注意義務的考量因素也有所發(fā)展，但共同侵權理論下注意義務界定不清給法律實踐造成一定困擾。我國的電商平臺注意義務應加強落實事前注意義務、事中注意義務和事后注意義務，通過探討不同階段的注意義務正當性及可行性強化技術發(fā)展背景下的注意義務。

關鍵詞：電子商務平臺；注意義務；避風港規(guī)則；重復侵權；“通知-刪除”規(guī)則；平臺義務和責任

一、問題的提出

在過去20年，以美國立法為代表的“避風港規(guī)則”作為規(guī)制互聯網行業(yè)網絡服務提供者的典型規(guī)則，深刻影響著各國互聯網立法與實踐。隨著技術發(fā)展與平臺多樣化，平臺經濟在帶動產業(yè)發(fā)展的同時獲得優(yōu)勢地位、攫取經濟利益，互聯網平臺權責不匹配的問題也日漸凸顯。互聯網作為物理空間的延伸，商務活動得以進一步向網絡空間拓展，網絡侵權行為隨著電商平臺的發(fā)展也逐步增多。

電商平臺的角色功能定位一直以來都存在一定爭議，傳統(tǒng)觀點提出柜臺出租者、交易場所提供方定性并不能完全涵蓋網絡服務提供者的平臺屬性。在實踐操作中，電商平臺也切實履行起了對平臺交易經營者、非經營者身份核驗和“看門人”的角色，此種不同于其他類型網絡服務提供者特征使電商平臺具備了不同的注意義務，包括電商平臺對平臺內經營者資格管控能力、對平臺內商品和服務的控制能力和其具備的有法律依據的控制能力。這些因素都影響著電商平臺的角色定位功能，將其作為一種市場的組織者和管理者，承擔其比普通私人企業(yè)更多的綜合性職能。在電商平臺發(fā)揮巨大經濟影響的同時，作為市場組織者和管理者的角色定位和功能需求也透露出對電商平臺相較于其他網絡服務提供者承擔更多社會責任的期待。在利用“避風港規(guī)則”實現責任豁免的同時，電商平臺在角色功能逐漸豐富的過程中是否應承擔以及應如何承擔與平臺能力相匹配的注意義務值得進一步思考。

二、電商平臺的發(fā)展與義務邊界的拓展

注意義務是指“一種為了避免損害而加以合理注意的法定責任”，其重要性體現在作為過錯侵權責任的核心要素，換言之，沒有注意義務就沒有過失行為 ，也沒有過失責任的承擔。大陸法系國家最先以“善良家父”標準來判斷行為人是否存在過失，進而界定注意義務。英美法國家則貫徹“理性人”客觀判斷標準，在該標準下注意義務的確定即依賴客觀情況下人們通常達到的注意程度。注意義務的設定則可通過服務類型、行為類型和權利客體三個維度進行限制。當下的網絡服務可以細分為基礎服務、信息定位服務、信息儲存服務和開放平臺服務，互聯網作為雙邊市場，其商業(yè)模式和各類網絡服務提供者提供等額商品或服務有差別，但均在于通過用戶累積帶來的流量獲得廣告或其他收益。

電商平臺應當被界定為一種網絡服務提供者。電商平臺的法律地位有居間人、柜臺出租者和網絡服務提供者三種學說。居間人說認為，電商平臺提供交易信息，促進交易進行。柜臺出租者說認為，電商平臺與賣家之間是一種“網絡空間租賃關系”。此種定性來源于展銷會，特點在于展銷會結束后，消保法出于消費者維權便利和利益保護考量，由展會的柜臺出租方先行承擔賠償責任。網絡服務提供者觀點認為，電商平臺是一個商品信息發(fā)布平臺，是為買賣雙方在網絡上提供交易、磋商、信息互換的網絡服務提供商。電商平臺相較于接入服務、儲存服務等服務而言距商品服務交易、賣家準入、第三方支付等服務更近一步，且作為網絡服務空間的提供者與物理空間提供者存在本質上的區(qū)別。電子商務法關于平臺立法的基礎理論認為，平臺應當是一種具有獨立組織架構和獨特權力機制的新型市場主體，且平臺經營者逐步呈現出企業(yè)型框架，但其共同點體現在平臺具有一種市場組織者屬性。網絡服務提供者說的合理性在于，電商平臺并非極其純粹的私人企業(yè)主體，具備了普通實體企業(yè)并不具備的用戶聚集能力、社會影響力和信息傳播能力，其作為一種市場的組織者和管理者，承擔了比普通私人企業(yè)更多的綜合性職能。

美國最高院在Inwood Labs Ins.v.Ives Labs,inc.案件中確定了第三者責任的基礎，在此后的侵權責任中，美國立法認為如果被告“故意”（intentionally）引誘他人侵權或持續(xù)生產、銷售其知道或應當知道侵權的產品，則此種平臺需要承擔幫助侵權（contributory infringement）。此外，Louis Vuitton v.Akanoc Solutions案與Tiffany v. eBay案兩個不同結果的標志性案件為第三人責任鋪平了道路。第九巡回法院Louis Vuitton v. Akanoc Solutions案中，法院認為線上平臺方應當承擔責任，而第二巡回法院Tiffany v. eBay and Louis Vuitton v. Akanoc案，法院則認為平臺無須承擔責任。在第二巡回法院的Tiffany案中，法院明確了eBay沒有對其網站上銷售的額商品的真假（authenticity）進行調查和打擊售假活動的義務，也沒有達到需要承擔第三方責任的“明確知道”侵權的主觀過錯程度。這種明確知道（specific knowledge）意味著超過“一般性了解和有理由知道其服務被用于侵權行為”的程度。此外，電商平臺明知的證明責任也由原告方承擔。歐盟于2000年出臺的電子商務指令集中體現了歐洲議會及歐盟理事會對網絡服務提供者注意義務的規(guī)定，第14條規(guī)定宿主服務就侵權責任豁免條件為“網絡服務商如希望獲得責任豁免，不僅需要滿足對侵權行為或內容的知道，且需要在知道上述事實和情況后及時采取制止侵權的必要行動?！贝撕?，2016年歐盟委員會指出，在維持“避風港”規(guī)則適用的同時應擴大平臺責任，要求平臺方在具體的情形下承擔更多的注意義務。在L'Oreal v. eBay系列案中，比利時布魯塞爾法院認為電商平臺可以獲得責任豁免，因為eBay沒有對網站內容承擔任何的監(jiān)測義務。但法國法院認為eBay的性質更像一個拍賣網站，eBay在這一環(huán)節(jié)中扮演了兩種角色，一是中立職能（neutral function），類似經紀人留存第三方的邀約，在此基礎上eBay可以獲得責任豁免，二是主動的角色（active role），嘗試推銷自己的活動，例如向用戶發(fā)送商業(yè)郵件。而eBay也應當盡到最大努力保障自己的活動不侵害第三方利益，同時幫助權利人制止侵權，判決最終認定雙方應當尋找一種折中的解決方式。在歐盟法院2011年發(fā)表的意見顯示，host宿主服務商只有在局限于僅中立地對第三方數據技術和自動化處理平臺服務的時候，才能免除責任。換言之，當平臺作為一個積極主動的角色，對于數據知道或有能力控制之時，他們將不能再獲得責任豁免。此外，歐盟法院還強調，宿主服務商有權適用“避風港”規(guī)則，但eBay同時也有勤勉運營的注意義務，保證平臺不被用于非法目的。

美國與歐盟的立法者最初均認同避風港規(guī)則對產業(yè)發(fā)展的支持作用，避免網絡服務提供商因中立性技術提供服務承擔責任。但隨著互聯網平臺與服務內容聯系愈發(fā)緊密，網絡服務提供者不可能永遠停留在避風港中。電商平臺在知道或應當知道的事實下，或需要承擔勤勉經濟運營職責的基礎上，或是沒有及時移除或斷開要約鏈接的情形，這些服務者們都不能得到避風港的庇護。

我國立法的治理思路更傾向于增加平臺經營者的治理功能，要求平臺承擔起治理的責任和義務，利用電商平臺在環(huán)境治理中的高效和控制優(yōu)勢發(fā)揮出電商平臺在網絡交易環(huán)境中的主導作用。電商平臺的角色隨著三部法律的發(fā)展逐漸細化。在信息網絡傳播權保護條例及其司法解釋出臺時，針對網絡服務提供者的歸責和免責機制進行了規(guī)定。條例第15條第一次引入了避風港規(guī)則，明確“通知-刪除”機制作為著作權責任豁免的條件。2018年電子商務法出臺，第41條至第45條規(guī)定構建了我國電商平臺知識產權保護法律制度，其中要求電商平臺主動承擔更多的知識產權治理責任與義務，例如增加平臺自主管理、制定平臺知識產權保護規(guī)則、實施平臺治理措施等，發(fā)揮電商平臺在網絡環(huán)境中的高效率和掌控力，體現出了由平臺扮演治理角色的趨勢。這種通過自治權利賦予電子商務經營者自主管理能力的行為也同時作為電商平臺的一種法定義務，一旦違反也要承擔法律責任。此類規(guī)定奠定了電商平臺并非單純的網絡服務中立性平臺的基調，也為后續(xù)探討電商平臺的義務與責任預留下了空間。

結合比較法與我國立法現狀可知，美國和歐盟均采取了界定注意義務的模式來認定網絡服務提供者的侵權責任。歐盟立法例相較美國立法更為抽象，但其規(guī)制路徑也是通過確定網絡服務提供者的注意義務來劃定責任范圍。就規(guī)制內容來看，美國、歐洲立法例并未就平臺業(yè)務進行排除性規(guī)定，原則上著作權、商標侵權均可適用此類條文。注意義務的決定性因素在于網絡服務提供者在侵權發(fā)生時的角色定位，如果其扮演的是一種技術性、自動性和被動的角色，主觀缺乏知道并對儲存數據沒有控制力的情況下，避風港規(guī)則仍應得到適用。但如果電商平臺的角色、主觀知道狀態(tài)和數據控制力發(fā)生變化，避風港規(guī)則的適用也將會調整，注意義務的邊界也會隨著電商平臺角色的發(fā)展而變化。

三、注意義務強化的正當性與可行性

出于鼓勵產業(yè)發(fā)展以及考慮現實操作可能性，以歐盟、美國為代表的通行做法均認為平臺商對于其平臺交易活動中的交易信息原則上無須承擔一般性審查義務。近年來，要求其承擔起與平臺經濟規(guī)模相適應、平臺能力相匹配的責任，從不同注意義務層面加重互聯網平臺義務的聲音時有發(fā)出。長期以來，電商平臺嘗試規(guī)避責任承擔的理由主要有四點。一是保護互聯網產業(yè)的發(fā)展。法律政策的經濟分析認為不得克以電商平臺過重的義務負擔，以避免行業(yè)有過重負擔。二是保護營業(yè)自由。義務設定的強弱在一定程度上會影響企業(yè)成本以及經營自由，提高義務標準可能使得平臺在后續(xù)的侵權訴訟中因此種高標準審查義務的履行瑕疵而承擔連帶責任。如果降低審查標準，則又可能使得平臺疏于履行義務，遺漏侵權行為，阻礙平臺內經營者的發(fā)展，最終喪失活力和競爭力。三是義務履行欠缺可操作性，主要體現為技術不成熟以及技術成本過高。四是平臺的中立性地位使其免于責任承擔。即電商平臺并未實際參與到在線交易中，作為網絡服務提供者，在交易中應當保持被動，無需對交易雙方的行為進行監(jiān)控。

（一）注意義務強化的正當性分析

隨著理論發(fā)展，經濟理論成為法律分析論證的一種支撐理論。支持網絡服務提供者承擔“通知-刪除”規(guī)則以外的注意義務的理論主要包括危險控制理論、風險收益理論、社會成本理論和最佳守門員理論。

危險控制力理論以危險控制能力的大小界定注意義務的高低。侵權人對危險的控制力通常大于受害人，因此在技術中立原則的指導下，網絡服務提供者僅負有合理的注意義務。平臺服務者對侵權行為的控制成本更低，相比于權利所有人更具備成本優(yōu)勢。傳統(tǒng)侵權領域的控制力指行為人對自己的行為危險性應當有所預見和管控，當損害后果發(fā)生時，即認為行為人因其未施以相應的注意而存在過錯。但網絡環(huán)境下的控制力理論與傳統(tǒng)侵權領域意義的控制力有所區(qū)別，網絡服務提供者并不會因為網絡平臺存在侵權行為或可能存在侵權行為即認為其應當對侵權行為承擔侵權控制。

風險收益理論是傳統(tǒng)侵權法基于“報償理論”的責任承擔理論。依據該理論，責任主體的收益與風險是相一致的，對于存在風險的領域，獲得的利益越大，則其承擔的風險也越大。網絡服務提供者的經營性行為放大了權利者權利侵權的風險，由網絡服務提供者來降低這一風險并承擔合理的成本并不是毫無道理的訴求。具體到電商平臺，電商平臺提供的在線交易服務在交易對象、交易量上相比線下交易均有數量級的變化，著作權、商標侵權風險的擴大也顯而易見，由電商平臺這一風險擴大者采取降低風險的措施并非是不合理的機制設定。

社會成本理論是法律經濟學追求目標的具體體現，意在通過最小成本實現社會效益最大化。在這一權利保護過程中，既有服務商自身的技術開發(fā)、運營成本，也應當考量侵權發(fā)生后帶來的網絡傳播效率、權利自由受限等社會成本。如果提高網絡服務提供者的注意義務所帶來的止損收益大于侵權所帶的損失，則處于成本衡量上可以克以網絡服務提供者更高的注意義務，形成總體成本最小化而效率最大化的機制。在成本最小化原則下，經濟成本可以由權利受益者和網絡服務提供者共同承擔，而網絡服務提供者在網絡環(huán)境中在人力、物力、技術等方面均具備優(yōu)勢地位，在義務承擔上更具經濟合理性。

最佳守門人理論認為網絡平臺上的知識產權侵權具有普遍性和匿名性的特點， 網絡服務提供者基于其對于匿名網絡用戶的管控，是相對于單個權利人更適合的侵權看門人。電商平臺侵權行為特點之一是侵權行為量大，用戶量的增加，社交平臺、交互平臺的出現讓信息的傳播更加便捷，個體在權利維護中力量更微小。二是用戶匿名性使得權利人較難確定傳統(tǒng)侵權要素的主體、對象、侵權行為，而電商平臺則能利用注冊信息或后臺更容易獲得這些信息?；诖?，網絡服務提供者（ISP）可以在一定程度上以較為經濟的方式承擔起侵權防止的角色，平臺無疑也是相較于權利人更適格的侵權防止看門人。

（二）加強注意義務的可行性分析

注意義務的履行需要侵權人同時具備注意義務、注意能力，并切實保持謹慎注意。在上述加強注意義務的理論支撐下，注意義務加強的可行性分析則需通過對義務加強障礙進行辯駁加以展開。

一是針對互聯網行業(yè)發(fā)展業(yè)態(tài)，互聯網發(fā)展進入2020年已經不是產業(yè)發(fā)展的萌芽狀態(tài)。前期立法中，“讓子彈飛一會”的政策指引、不過多干涉產業(yè)發(fā)展的立法、司法中立態(tài)度均體現了一種產業(yè)政策導向的態(tài)度。在產業(yè)規(guī)模壯大后，規(guī)范化的發(fā)展才是發(fā)展的長遠之道。互聯網公司、電商平臺的注意義務應當隨著產業(yè)的成熟進一步擴張，而不是局限于我國十多年前制定的避風港規(guī)則之下。近年來，司法實踐和區(qū)域立法都在電商平臺乃至互聯網平臺的責任確定上有了新的發(fā)展，僅產業(yè)發(fā)展作為承擔企業(yè)義務的阻卻性事由是欠缺說服力的。

二是針對技術發(fā)展問題，司法實踐中網絡服務提供商表示，面對平臺的海量數據其并無能力承擔過濾義務。實證研究顯示，在商業(yè)實踐中，企業(yè)常常宣稱其有能力采取某種過濾義務，以此作為企業(yè)宣傳點，提高企業(yè)吸引力。但當進入司法程序后，卻又以技術不可行作為抗辯事由，此種現象是否違反禁發(fā)言原則亦值得商榷。此外，經濟利益的獲取也使得注意義務有所提升。因此，在成本合理且有效的技術性手段下進行侵權行為的發(fā)現與制止時，電商平臺應當引進并加以使用，讓平臺發(fā)揮出了應有的作用，推動電子商務各個主體共同參與市場治理。我國電子商務報告顯示大型互聯網企業(yè)也積極主動探索設立企業(yè)自查自糾模式，推動平臺積極參與和配合知識產權執(zhí)法，落實網站網店的排查、 源頭治理和行業(yè)風險防范。

三是電商平臺并非絕對中立地位。無論從技術或內容上看，在互聯網環(huán)境下都絕無純粹的中立方，應當認為電商平臺對內容和技術的控制力遠不止一個中立角色。實踐中平臺提供商以“技術中立”為由拒絕承擔責任，而實踐中卻通常通過用戶協(xié)議獲得內容控制權，這種內容控制權的要求基本得到了法院的佐證。另一方面，平臺也可以從主體、聚集層面進行內容信息的獲取與利用。一是用戶準入階段，平臺可強制要求用戶提供信息，在運營與監(jiān)管過程中平臺服務商也可通過元數據監(jiān)控來獲得信息，云服務、大數據、爬蟲技術等均可讓互聯網平臺服務商通過技術手段獲得平臺內容并以主體資格加以控制，還能借助技術措施限制用戶進入平臺和對平臺內容的使用。

可以看到，電商平臺并非單純的第三方服務方，盡管其并非合同的締約方，但在平臺搭建與運營、第三方支付、通知刪除下的侵權管控等過程中均承擔積極角色，出于社會責任和經濟收入的影響應履行相應義務。電商平臺屬于網絡服務提供者的一種，但其行為類型在許多方面已經遠超普通網絡服務提供者，主要收入也與平臺內經營者的相關服務密不可分，例如廣告收入、競價排名等。因此，已不能僅以技術中立作為網絡服務提供者豁免侵權責任的直接依據， 而應當其作為是承擔間接侵權責任的限制條件。

四、注意義務的強化

侵權通知影響著間接侵權中“明知”與“應知”界定，服務于主觀過錯的認定。在合格通知送達后，電商平臺唯有依法履行“通知-刪除”規(guī)則相關的注意義務方可免責。以“通知-刪除”規(guī)則為界，通知前的事前注意義務、“通知-刪除”規(guī)則運行中的事中注意義務以及程序結束后的事后注意義務三個階段可作為注意義務強化探討的方向。

一是加強平臺事前注意義務，明確“善良管理人”標準下的事前審查義務。首先，需要明確電商平臺作為網絡服務提供者無需承擔一般性審核義務。美國、歐洲的立法例與司法實踐均表明，電商平臺不負有對網絡環(huán)境中知識產權的一般性監(jiān)控義務。北京市高級人民法院的文件也認可網絡服務提供者不承擔一般性事先審查義務。歐洲法院則認為，要求平臺承擔一般監(jiān)控義務違背了知識產權指令第3條，現行的歐洲法并不能要求平臺提供商采取事前防御性措施安裝過濾系統(tǒng)。其次，應明確“善良管理人”標準下的事前審查義務。善良管理人注意義務標準的核心在于以更為主動的姿態(tài)履行義務，以高于普通人注意義務、自己事務的注意義務為標準，制定重復侵權的監(jiān)督控制義務和平臺自發(fā)實施的以此為標準的監(jiān)督義務。在重復侵權中，隨著通知次數與重復侵權行為的發(fā)生，主觀“知道”與“應當知道”的可能性加大，平臺應加強應當有針對性的加強對此種侵權主體的監(jiān)控措施。此種特定注意義務的設定具備一定的正當性，減少平臺以中立性作為實際并不中立的服務行為的免責理由，督促其以成本控制和效率最大化的方式發(fā)揮平臺積極作用。此外，人工智能、大數據技術的發(fā)展也極大提高了義務履行的支撐力。

二是完善“通知-刪除”規(guī)則中的注意義務。“避風港規(guī)則”下的主動注意義務主要以“紅旗規(guī)則”為引導，當侵權行為無處遁形時，平臺再對其視而不見則存在明顯過錯。民法典頒布后，于第1195條重申了通知刪除的規(guī)則，但并未突破原侵權責任法36條對網絡服務提供者的侵權責任認定。在電子商務法第42條至44條的規(guī)定中，電商平臺需設置通知接受系統(tǒng)，在對合格通知、反通知進行適格審查后，采取斷開連接、恢復內容等不同必要措施。事中注意義務即是進一步完善“反通知”中的審核義務。在首例電商涉“反通知”案中，一審法院認為，淘寶公司在收到網店申訴材料的時候應當有轉送義務，未及時轉送反通知而繼續(xù)延續(xù)斷開網店服務鏈接的處罰措施造成的損失，淘寶公司應當對擴大損失承擔責任。二審法院則認為，在網店提供初步證據后，申訴應認定為有效，但淘寶公司未告知供貨商進行下一步投訴或向人民法院起訴，且未終止已采取的必要措施，有違法律規(guī)定。判決書中反映出電商平臺在三個方面的審核義務，包括初步證據的全面性的審核、以一般人的信任程度作為認定標準、對反通知的審核范圍進行限定，此案反映出電商平臺在“避風港”規(guī)則下早已不再是被動、無作為的履行通知與轉通知角色，也指出了電商平臺在反通知審核中的兩點要求。一是明確審核標準為低于民事訴訟高度蓋然性，采用“一般可能性”標準，即能讓一般理性人也相信不侵權成立。二是對啟動程序“初步證據”的認定標準不能僅要求收到證據，而需要滿足“一般可能性”證明標準，即足以讓普通人相信售賣產品的合法來源可能性。此種設定的正當性存在于三個方面。一是有利于侵權過錯認定，電商平臺的發(fā)展需要避免其承擔無過錯責任，回歸“注意義務”違反來認定過錯的模式，通知刪除規(guī)則的制度作用在于作為一項免責事由，而非克以電商平臺過重責任。二是抑制通知刪除規(guī)則“通道化”傾向，電商法下的通知刪除規(guī)則一定程度削弱了電商平臺的控制力，理想狀態(tài)下的電商平臺應發(fā)揮出平臺治理的角色，助力平臺爭議的解決。三是有效發(fā)揮平臺爭議處理作用，電商平臺在成本與控制力上有作為爭議處理機制的優(yōu)勢地位，“反通知”程序增加了通知刪除程序的步驟，但卻并未對反通知方的惡意反通知作出規(guī)制，強化對反通知的審核義務可推動電商平臺積極發(fā)揮治理作用。

三是完善重復侵權的注意義務。重復侵權是指權利人在多次進行侵權通知之后，相同的侵權行為依然在電商平臺中持續(xù)發(fā)生的現象。重復侵權的審查義務源于物權請求權，當此種絕對權的適用于網絡服務提供者時，可要求權利人刪除該侵權內容，要求網絡服務提供者采取必要的措施防止相同侵權行為再次發(fā)生。美國為了實現責任限制，立法對于重復侵權責任作出了一定要求，通過重復侵權的處理機制來實現責任平衡。在歐盟，對于重復侵權審查義務同樣得到了認可。在德國司法實踐中，法院以妨害權利為依據，對網絡服務提供者接到通知后的義務作出修改，不僅需要刪除被投訴內容，還應當通過合理且可能的措施防范重復的侵權行為發(fā)生。此外，歐盟最新頒布的指令也指出，重復侵權行為的出現將作為侵權免責要件之一。

我國對重復侵權的規(guī)制尚無明文規(guī)定，依據最高人民法院關于審理網絡侵權民事案件若干問題的規(guī)定的第9條第6項規(guī)定，法院衡量“知道”這一主觀狀態(tài)時，需要同步考量網絡服務提供者設置的侵權處理機制，對于網絡服務提供者是否盡到審查義務的關鍵點正是重復侵權的防范。一是對同一網絡用戶的重復侵權信息，二是對同一侵權信息的防控。此外，最高人民法院也指出，惡意侵權、重復侵權情形作為侵權行為的具體情節(jié)，也被納入侵權可能性以及侵權初步證據的考量范圍。在我國司法實踐中，司法機關在認定電商平臺在重復侵權中的責任在衣戀訴淘寶案、黃佳會、奢悅公司訴王忠明案、康恩泰公司訴清江服飾市場案中依次呈現出細微變化。在依戀案中，法院僅將重復侵權作為一個侵權判斷因素，判斷明知的存在，進而認定主觀過錯。在后兩個案件中，法院的態(tài)度則表明平臺需主動采取有效措施，有積極防控的義務。如果僅將重復侵權作為判斷明知的因素，則連帶責任的成立還需要依托過錯判斷的其他因素。換言之，在先案例認為，出現重復侵權即可認定過錯，而在后案例則認為未采取積極措施才構成過錯。因此，重復侵權注意義務內容宜設置重復侵權防御機制，電商平臺在特定情況下負有監(jiān)控義務，特別是電商平臺中的特定經營者反復實施侵權行為的時候。避風港規(guī)則作為網絡服務提供者免于承擔賠償責任的條件并非是充分條件，更應采取進一步防范重復侵權的必要措施。此種侵權防范措置需要結合電商網絡服務類型、重復侵權過濾系統(tǒng)的信息收集與比對、技術與系統(tǒng)開發(fā)成本以及侵權情節(jié)的考量加以確定。但結合電商平臺特點和技術可行性與成本因素的考量，電商平臺在實踐中有能力構建此種侵權防御機制。

結 語

在尋求利益平衡的過程中，平臺自治的理念逐漸得到落實，網絡在改變社會關系和社會運行方式的同時也沖擊著原有的單純的政府單向監(jiān)管的社會治理結構。電商平臺正是基于其所具備的效率優(yōu)勢、資格準入審核優(yōu)勢、信息管理與控制優(yōu)勢成了互聯網治理體系中關鍵的協(xié)同者，在自治能力與法律框架的協(xié)調下逐步構建起電商平臺的知識產權保護機制。

國內外理論和實踐均認同排除電商平臺一般性的審查義務，此種觀點應當一以貫之。但應注意到技術和產業(yè)的發(fā)展引起的三大趨勢，一是電商平臺的角色變化。電商平臺在一定程度上擺脫了被動而中立的角色，承擔起更多的平臺管理義務與責任。二是技術發(fā)展和創(chuàng)新使得義務的履行可能性發(fā)生變化，過濾技術的優(yōu)化、算法的引入都為知識產權侵權防范、重復侵權規(guī)制賦能，減少人力成本的同時提高篩查效率。三是平臺治理理念的變化。不同于由政府作為執(zhí)法主體，平臺共治理念的貫徹落實使得平臺承擔起了更多的管理義務，對于注意義務的認定，電商平臺在危險控制能力、風險收益理論、社會成本控制和義務履行效率層面都具備一定優(yōu)勢，電商平臺的注意義務應進一步強化并落實。

也正是基于電商平臺技術和角色的發(fā)展，電商平臺的注意義務可從三個層面重新加以審視。一是事前注意義務，即電商平臺在接到侵權通知前的注意義務探討，此種特殊情形下的審查義務以電商平臺所具備的過濾能力和既存的侵權情形為依托，要求電商平臺引入“善良管理人”標準，承擔在標準引導下實現事前審查義務，而此種標準下注意義務的加重情節(jié)主要考量電商平臺存在直接經濟利益、存在人工編輯與推薦行為、商標具備較高知名度三種情節(jié)。二是事中注意義務，接受權利人提交的侵權“通知”啟動的被動審查義務。此種“通知”將電商平臺的主觀狀態(tài)由未知轉為應知，如未履行此義務將引發(fā)電商平臺對擴大損失承擔連帶責任的可能性。在“反通知”規(guī)則引入后，由反通知規(guī)則引起的注意義務擴大了電商平臺的注意義務范疇，電商平臺需抑制通道化發(fā)展趨勢，提高對轉通知的注意義務。三是事后注意義務，即針對重復侵權行為，要求電商平臺改變被動的責任啟動機制，對同一侵權者、類似侵權行為承擔主動篩查義務。結合電商平臺在技術措施、成本承擔、司法實踐上的可行性，在平臺自治理念和電子商務法的引導下可將重復侵權規(guī)制從過錯認定因素提升為注意義務，在過錯認定中更具直觀性，更有利于電商平臺侵權責任的規(guī)制。

來源：《上海法學研究》集刊2021年第19卷（網絡治理與數據信息法學研究會卷）。